원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3월에, 판시 제2 내지 제6의 각...

항소이유의 요지

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월 및 징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

그러나 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2010. 12. 16. 서울북부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4월 및 징역 6월을 선고받아 2011. 6. 14. 위 판결이 확정되고(이하 ‘제1판결’이라 한다), 2012. 7. 12. 서울북부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 7. 20. 위 판결이 확정된(이하 ‘제2판결’라 한다) 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 판시 제2 내지 제6의 각 죄는 제2판결의 각 죄가 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 제2판결의 전과와 별도로 제1판결의 전과가 있고, 제2판결의 각 죄의 범행일시는 각 2009. 10. 일자불상 22:00경 및 2009. 10. 일자불상 22...