1. 당심에서 제기된 피고(반소원고)의 반소를 각하한다.

2. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다....

1. 반소의 적법성에 관한 판단 먼저 당심에서 제기된 반소의 적법성에 관하여 보건대, 민사소송법 제412조 제1항은 “상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다

(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고의 반소 청구는 원고가, 피고 측에서 설치한 담장 및 우수관을 사용하고 있다고 주장하면서 성토된 흙의 수거와 부당이득의 반환 등을 구하는 것이다.

그러나 피고인이 위와 같이 주장하는 사실에 대해서는 제1심에서 쟁점이 되지 않아 충분한 심리가 이루어지지 않았으므로 피고의 반소청구에 대하여 당심에서 판단할 경우 원고가 심급의 이익을 잃게 될 염려가 있다.

또한 원고는 피고의 반소청구에 대하여 동의하지 않고 있으므로 결국 피고의 반소청구는 부적법하다고 할 것이다.

2. 본소청구에 관한 판단

가. 제1심 판결의 인용 이 법원이 본소청구에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 당심에 이르러 추가된 피고의 주장을 판단하는 외에는 제1심 판결 중 원고와 피고에 대한 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 추가로 판단하는 부분 1 상계주장에 관한 판단 피고는 원고의 이 사건 부당이득반환 청구에 관하여, 원고가 피고 소유인 별지 도면 표시 4, 5, 6, 24, 23, 4의 각 점을 연결한 선내 “ㅁ"...