2019누4692 어업정지처분취소

A

소송대리인 변호사 ○○

B군수

소송대리인 변호사 ○○

대구지방법원 2019.9.20.선고 2018구단11970 판결

2020. 4.24.

2020.5.22.

1. 제 1 심판결 을 취소한다.

피고 가 2018. 11.21.원고에 대하여 한 C호(20톤) 및 D 호(23톤)에 대한 어업정지 30 일 의 처분 을 각취소한다.

2. 소송 총비용 은 피고가 부담한다.

주문 과 같다.

1. 처분 의 경위

다음 의 각 사실 은당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3,4, 12, 13호증, 을 제 1호증 ( 특별히 표시 하지않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체 의 취지 에 의하여인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고 는 2014.5. 14. 경북 B군 E 면 F리 지선에서 정치성구획어업을 허가받고(B 건망 어업 제 ******호), 위 어장관리를 위하여 G호(1.07톤 )를 관리선으로 지정받아 사용 해왔다.

원고 는 2018. 8.16.경북 B군 E면 F리 지선(이하 'F리어장'이라 한다)에서 정치망 어업 면허 를 받고 ( B 군어업면허 제**호, 30ha), 위 어장관리를 위하여 C호(20톤)와 D 호 ( 23 톤 ) 를 관리 선 으로지정받아 사용해왔다.

나. 피고 는 2018.11. 21. '원고가 2018. 10.21. 11:40경 및 11:50경 C 호 및 D 호 를 그 면허 구역 인 F 리어장 구역을 벗어나 사용한 것이 어업권자로 하여금 관리선 을 지정받아 어장 관리 에 사용하도록 한 수산업법 제27조 제1항 위반에 해당한다'는 이유로 원고 에 대하여 1 차 경고를 하면서 위 어선에 대하여 각 어업정지 30일 처분(이하'이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을하였다(갑 제1호증의 1, 2).

피고 는 2018. 11.22.'어업권자는 관리선 을 그 지정받은 어장구역에서 사용하여야 한다 ' 고 기재 하면서이 사건 처분에 기재된 적용법령을 수산업법 제47조 제4항으로 경정 하였다 ( 갑 제 1 호증의 4,5).

다. 이 사건 처분 에관계되는 법령은 별지 '관계 법령' 기재와 같다.

2. 원고 의 주장

가. 처분 사유 의 부존재

원고 는 피고 로부터 정치성구획어업 구역을 종전의 F 리 지선에서 H리 지선으로 변경 하는 내용 의 허가 (변경허가)를 받고 이에 따라 변경된 어장구역에 어망을 새로 설치할 필요 가 있어 어망 고정용 닻 을 위 변경된 어장구역까지 운반하는 데 에 C 호 와 D 호를 사용 하였을 뿐이 므로, 위 어선을 수산동식물의 포획·채취·양식에 사용한 것이 아니다. 따라서 원고 가수산업법 제27조 제4항 을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법 하여 취소 되어야한다.

나. 재량권 의 일탈·남용

수산업 관련 법령이 정치성구획어업의 관리선 규모를 8톤 미만으로 제한하고 있고 원고 가 정치성 구획 어업 어장관리를 위해관리선으로 지정받은 G호 는 규모가 1.07톤 에 불과 하여 어망 의 운반이나 이설작업을 수행하기가 현실적으로 곤란하였던 점, 원고는 수산업 관련 법령 을성실히 준수해왔고 과거에 유사한 위반행위로 적발되거나 처분 을 받은 적이 없는 점 ,이 사건 처분으로 인하여 3개월간 조업이 중단될 경우 원고는 경제적 으로 심각한 타격을 입게 되는 점 등 을 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹 하여 재량권을 일탈·남용한 위법 이 있으므로 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 관계 법령 의 내용1 ) 수산업법 제27조 제1항 에 의하면, 어업권자는 그 어업의 어장관리에 필요한 어선 ( 이하 " 관리 선 "이라 한다)을 사용하려면 시장·군수·구청장의 지정을 받아야 한다. 그리고 같은 조제4 항 에 의하면, 이와 같이 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 그 지정 받은 어장 구역 또는 승인 을 받은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획·채취 또는 양식 하기 위하여 그 관리선 을 사용해서는 아니 되고(단서 생략), 같은 조 제 5항 에 의하면 관리 선의 규모와 수, 기관의 마력 및 그 사용의 지정 또는 승인, 그 밖에 관리선의 사용 에 필요한사항은 해양수산부령으로 정한다(단서 생략). 2 ) 이에 따라 , 어업의 허가 및 신고 등에관한 규칙(이하 '어업허가규칙'이라 한다)제 3 조 , [ 별표 3 ] 은 세부적인 어업의 종류마다 지정 가능한 관리선의 종류와 규모를 구체적 으로 정하고 있고, 구 어업면허의 관리 등에 관한 규칙(2018. 12.20.해양수산부령제 313 호로 개정 되기전의 것, 이하 '면허관리규칙'이라 한다) 제28조 제8항 은 '어업권자는 사용 지정 또는 사용 승인을 받은 관리선 을 수산업법 제27조 제5항 본문 에 따라 『1. 어장 에서 조업 하는 어업자 등 의 운송 또는 포획·채취한 수산동식물의 운반,2.어장에서 양식 하거나 서식 하는 수산동식물의 포획·채취, 3. 어장의 오물청소· 해적생물 제거,

4. 어장 의 경비 또는불법어업의 감시, 5. 어장의 수산자원조성,6. 그 밖에 어장의 보호 · 관리 에 관한 용도』 에 사용할 수 있다'고 규정하고 있다.

나. 인정 사실1 ) 원고 가 정치성구획어업에 사용하는 어망은, 건망의 일종으로 아래와 같이길그물 , 헛통 > 어 포부(낭망) 3부분으로 구성된 어망을 모래주머니(1개당 무게 1.3톤) 10 개 를 한 묶음 으로하는 닻 2묶음을 달아 해수면 아래 바닥에 고정하는 구조로 되어 있으며 , 조업 시 에는어포부 측 에 배 를 계류하고 어포부를 한쪽부터 들어 올려 고기 를 모퉁이 로 모은 후 족대로 퍼올려 어획한다. 2 ) 원고 는 2018.7. 17. 종전 에 허가받아 운영하던 정치성구획어업과 관련하여 어 장 구역 을 경북 B 군면 J리 지선(16ha, 이하'J리어장'이라 한다)으로 변경하는 허가 를 받았다.

3 ) 원고 는 위와같이 어장구역이 변경됨에 따라 새로운 어망 을 J리어장 에 설치 하기로 하고 2018. 10.21. 11:40경 닿으로 사용될 모래주머니 2묶음(1.3톤 × 20개 =26 톤 ) 을 C 호 와 D 호 에실어 J리어장까지 운반한 후 그 중 일부를 하선하다가 수산업법 위반 으로 피고 에게 단속되는 바람에 작업을 중단하고 복귀하였다.다. 검토 관계 법령 의 문언과 취지 및 위 인정사실과 갑 제8호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음 과 같은 사정을 종합하면, 원고가 F리어장 관리선인 C 호와 D 호 를 사용하여 J리어 장 에 설치할 어망 고정용 닻 을 J리어장까지 운반하고 하선한 행위(이하 '어망운반 행위 ' 라 한다 ) 는 수산업법 제27조 제4항이 관리선의 지정받은 어장구역 외 수면 사용금지 대상 으로 정하고 있는 '수산동식물 을 포획 ·채취·양식하는행위'에 해당하지 않는다고 봄 이 타당 하다. 1 ) 수산업법 제 27조 제4항 위반행위에 대하여는 면허정지 내지 면허취소와 같은 행정 제재 가 따를 뿐만 아니라(수산관계법령 위반행위에 대한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙 제 4 조별표 참조) 나아가 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 해당 하는 형사 처벌 까지 받게 되므로(수산업법 제98조 제4호 참조), 위 조항이 정하고 있는 ' 수산 동식물 의포획·채취·양식'의 의미는 법령에 사용된 문언과 입법취지 등 을 고려 하여 엄격 하고 신중하게해석하여야한다. 2 ) 일반적 으로 '포획·채취'는 이동하거나 고착하고 있는 자연의 동식물 등을 사로 잡아 사람 의 지배 하에 옮기는 행위를 의미하고,'양식'은 동식물 등 을 인공적으로 길러서 번식 시키는 행위를 의미한다. 그런데 만일 수산업법 제27조 제4 항 에 정해진 '수산동 식물 의 포획 · 채취 ·양식'의 개념을 그 본연의 행위 및 이와 직접적이거나 밀접하게 연관된 작업 의 범위를 넘어서 포획·채취·양식에 필요한 준비작업까지 포함된다고 해석 하는 경우 에는 , 어구 의 운반·설치와 같은 어망운반행위 뿐만 아니라 일반적으로'포획 · 채취 · 양식 ' 과 는별개의 행위라고 인식되는 '어업인 운송행위'(면허관리규칙 제28조 제 3 항 제 1 호 , 제 2호 는 이를 구별하고 있다), 더 나아가 어구 제작과 같은 전제행위나 어구 철거 와 같은 정리행위까지도 위 '수산동식물의 포획·채취·양식'에 포함되어 수산업법 제 27 조 제 4항의 무분별한 확장을 초래한다. 3 ) 정치성 구획 어업은 정해진 조업구역에 어망을 설치한 후 어장 내의 회유성 어종을 포집 하는 방식 으로 이루어지는 점, 정치성구획어업을 위한 어망운반행위는 대상 어종 의 포획 · 채취 · 양식을 위한 선행단계에 해당할 뿐이고 그 본질적인 행위와 는 구별되는 점 , 원고 는 정치성구획어업에 필요한 허가(변경허가)를 이미 받은 점, 어업권자는 어장 에 대해 관리 선을 지정· 승인받지 못한 경우에도(수산업법 제27조 제2항, 제3항) 해당 어장 의 관리 에필요한 각각의 행위에 대하여 개별적으로 허가·신고를 받음으로써 ( 수산업법 제 41 조 ,제47조) 이를 적법하게 수행할 수 있는 점, 뒤에서 보는 관리 선지정 제도 의 취지 에 비추어 비록 관리선으로 지정된 어선이라 하더라도 그 지정된 어장 구역 을 벗어난 경우에는 그 밖의 어선과 다를 바 없어 수산업법이 정한 어업의 면허· 허가 · 신고 규정 ( 제 8조, 제41조, 제47조)이 적용되어야 할 것인데, 피고는 C 호 와 D호가 어업 의 면허 허가 ·신고요건을 위반하였다고 주장하고 있지 않은 점, 해양수산부장관은 2006. 10. 30. 어선이 당해 어선의 사용 이 허가된 어업 외의다른 어업에 사용되는 어선 의 조업 활동 을돕거나 도움을 받기 위하여 이를 사용하여서는 아니 된다고 규정 한 수산 자원 보호령 제 23조의2 제1항 에 대하여'어획대상을 직접 포획·채취하는 조업행위를 의미 한다 ' 고 해석한 바 있는 점(을 제2호증의 2) 등 을 고려하면, 원고가 위와 같이 어망 운반 행위 를 하였더라도 그것이 수산업법이 의도하는 어업의 면허· 허가·신고제도나 G 호 에 대한 관리선 지정 취지를 훼손 또는 잠탈한다고 보기 어렵다. 4 ) 앞서 본 원고의 어망운반행위가 수산업법 제27조 제4 항 에 정해진 '수산동식물의 포획 · 채취 · 양식'에 포함된다고 해석하는 경우에는, 적어도 J리어장 구역에서 고정된 어망 을 설치 하는방법으로 정치성구획어업을 영위하는 원고로서는 J리어장까지 G호 는 물론 그 밖의어선을 사용하여 어망을 운반할 수 없게 되는 납득할 수 없는결과로 된다. 왜냐하면 ,위 운반경로에 있는 수면은 J리어장 관리선인 G 호 에 대해서도'지

정된 어장 구역 외의수면'에 해당하므로 G 호 를 사용하여 어망운반행위를 하더라도 관리선 이 그 지정된 어장 구역 밖에서 수산동식물 의 포획 ·채취·양식을 한 것으로 되어 수산업법 제 27 조 제 4항 에 저촉되고, G호 외의 다른 어선 을 사용하는 것 역시 정치성구획 어업 허가 를 받지않은 어선을 해당 어업에 사용하는 것으로 되어 수산업법 제41조 또는 제 47 조에 위반 되기때문이다. 5 ) 해양 수산부 는2019.3.5. 해양경찰청장으로부터 '어촌계원 이 해조류 양식용 시설물 을 설치 하는 데에 관리선 지정을 받지 않은 타인 소유의 어선을 사용한 행위가 수산업 법 제 27 조에 위반되는지 여부'에 대한 법령질의를 받고 '양식을 위한 시설물 설치행위 는 본격적인 어기 시작 전에 한정된 기간 동안 집중적·일회적으로 진행되는 행위에 불과 하고 시설 설치 등 필요에 따라 매번 관리선 지정승인을 받도록 하는 것은 수산업법 의 취지 와 부합하지 않거나 과도한 행정부담을 발생시킬 수 있다'는 이유로 수산업법 에 위반 되지 않는다고 회신한 바 있다(갑 제8호증). [해양수산부는 2018. 12.21. 이와 달리 원고 의 민원에 대하여 '정치성구획어업에 관하여 허가를 받았다 하더라도 그 어구 설치 에 있어서는 해당 어장 에 지정된 관리선 을 사용하여야 한다'는 취지로 회신한 적이 있으나 ( 을제3호증), 앞서 본 여러 이유에서 부당한 해석이라고 본다.

6 ) 피고 는 , 어망운반과 같은 행위는 면허관리규칙 제28조 제8항이관리선의 사용영역 중 하나로 들고있는 '어장의 보호·관리'에 포섭될 수 있으므로 원고로서는 J 리어장 의 어망 운반 을위하여 J리어장 관리선인 G호 를 사용하여야 하고, 여기에 F리어장 관리 선인 C 호나 D 호를 사용하는 것은 관리선의 사용범위를 넘어서는 것이라고 주장한다.

그러나 면허 관리규칙 제28조 제8항 은 관리선의 사용을 가능하도록 하는 수권규범인 수산업법 제 27조 제5항의 위임을 받아 그 구체적인 사용범위를 정하고 있음 이 명백 하여 관리 선의 사용을 제한 하는 금지 규범 인 수산업법제 27조 제 4항 과는 차원을 달리한다. [ 수산업법 제 27조 제1항이 어업권자로 하여금 관리선 지정을 받아 이를 그 어업어장 관리 에 사용할수 있도록 한 취지는, 그 어장관리에 필요한 행위라면 반드시 허가 ( 신고 ) 받은 어업 의 범위에 속하지 않는 경우에도 별도의 허가(신고) 없이 관리선 을 사용하여 이를 할 수있도록 허용하는 데 에 있으므로, 어장구역 내에 있는 한 그 관리선의 사용 을 폭넓게 인정할 수 있다.] 따라서 위 면허관리규칙의 해당 규정을 수산업법제 27 조 제 4 항의 해석근거로 삼 을 수 는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라. 소결론

원고 의 어망 운반행위는 수산업법 제27조 제4 항에서 정한 '수산동식물의 포획· 채취 · 양식 ' 에 해당 하지 않는데도 불구하고 피고는 이와 달리 위 어망운반행위가 위 수산업 법 규정 에 해당한다고 오인하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분 은 위법 하여 취소 되어야 할 것이므로, 원고 의 주장은 이유 있다. [재량권 일탈·남용 등

원고 의 나머지 주장에 대하여는 나아가 판단하지 않기로 한다.]

4. 결론

원고 의 청구 는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당 하므로이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 한다.

재판장 판사 김찬돈

판사 곽병수

판사 손병원