피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 판단하는 방법과 표준

수산업법 제27조 제4항 , 제98조 제4호

대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 (공2008하, 1620) 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 (공2016상, 809)

피고인

검사

전주지법 2017. 9. 22. 선고 2016노1906 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 공소외 1은 2015. 5. 26. ○○양식면허 (면허번호 1 생략)(면적 20ha) 중 공소외 2의 1/4 지분(5ha)에 관하여 어업권이전등록을 마치고, 그 무렵 해당 어장(이하 ‘이 사건 어장’이라 한다)의 관리를 시매부인 피고인에게 맡겼다.

나. 피고인은 2015. 5.경 이 사건 어장 외에도 지인인 공소외 3이 어업권 중 일부 지분을 가진 ○○양식면허 (면허번호 2 생략)의 어장(이하 ‘(면허번호 2 생략) 어장’이라 한다)과 피고인의 처인 공소외 4가 어업권을 가진 ○○양식면허 (면허번호 3 생략)의 어장(이하 ‘(면허번호 3 생략) 어장’이라 한다) 등도 함께 관리하고 있었는데, (면허번호 2 생략) 어장에 관하여는 공소외 3 소유의 △△호를, (면허번호 3 생략) 어장에 관하여는 공소외 4 소유의 □□호를 각 수산업법 제27조 제1항 에 의하여 관리선으로 지정받아 사용하고 있었다.

다. 피고인은 2015. 5.경 ○○군청을 방문하여 담당공무원인 공소외 5에게 (면허번호 3 생략) 어장의 관리선으로 지정되어 있는 □□호를 이 사건 어장에서도 관리선으로 사용할 수 있는지를 문의하였다. 피고인은 공소외 5로부터 ○○군 어장관리선 척수 및 사용기준에 관한 조례(이하 ‘○○군 조례’라 한다)가 관리선의 척수를 어장 1건당 1척으로 규정하고 있으므로 한 척의 어선을 여러 어장의 관리선으로 중복하여 지정할 수는 없고 □□호를 이 사건 어장의 관리선으로 지정받으려면 (면허번호 3 생략) 어장에 관한 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받아 사용할 수밖에 없다는 취지의 답변을 들었다.

라. 그 후 피고인은 이 사건 어장에 관하여 관리선의 지정이나 사용승인을 신청하지 아니하였는데, 가무락 채취시기가 도래하자 2015. 11. 15. 14:30경 이 사건 어장에서 △△호를 사용하여 가무락 75kg을 포획하였다. 당시 이 사건 어장에 관하여는 ◇◇호가 관리선으로 지정되어 있었으나 2015. 9.경부터 고장으로 운항이 불가능한 상태였다.

3. 원심은 이러한 사실관계에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

가. 수산업법 제27조 는 어업권자가 그 어업의 어장관리에 필요한 어선(이하 ‘관리선’이라 한다)을 사용하려면 어업권자가 소유한 어선이나 임차한 어선에 한하여 시장·군수·구청장의 지정을 받아야 하고( 제1항 ), 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 어업권자는 위와 같이 지정을 받은 어선이나 수산업법 제41조 제1항 · 제2항 , 같은 조 제3항 제1호 또는 제47조 제1항 에 따라 허가를 받았거나 신고한 어업의 어선을 시장·군수·구청장의 승인을 받아 사용할 수 있으며( 제3항 ), 위 제1항 에 따라 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 지정받은 어장구역 또는 승인을 받은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획·채취 또는 양식하기 위하여 그 관리선을 사용하여서는 아니 된다( 제4항 )고 규정하면서, 같은 조 제1항 과 제3항 에 따른 관리선의 규모와 수, 기관의 마력 및 그 사용의 지정 또는 승인, 그 밖에 관리선의 사용에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정하되, 수산자원의 증식·보호와 어업조정을 위하여 필요한 때에는 해양수산부령으로 정하는 범위에서 관리선의 정수 및 사용기준 등에 관한 사항을 시·군·구의 조례로 정할 수 있다( 제5항 )고 규정하고 있다. 그리고 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제31조 제4항 은 관리선의 어업종류별·양식방법별·어장규모별 및 어구명칭별 관리선의 척수는 시장·군수·구청장이 정한다고 규정하고 있다.

나. 이에 따라 ○○군 조례 제2조는 어장관리선 척수의 기준을 관내에 양식어장을 2ha 이상 보유한 사람에 한정하여 [별표 1]과 같이 제한하되(제1항), 1명이 여러 건의 어업권(공유지 포함)을 동시에 소유하고 있을지라도 어장관리선은 1명 1척 이내로 제한하고 단 축제식 양식어장이 4ha 초과일 경우에는 1명 2척 이내로 한다(제3항)고 규정하면서, [별표 1]에서 어장관리선 척수 기준에 관하여 수하식 또는 바닥식 패류양식의 경우 수협 또는 어촌계 소유 양식어장은 입어 행사자마다 1척, 개인 소유 양식어장은 1건당 1척, 공유 어업권은 지분권자마다 1척 등으로 규정하고 있다.

다. 위 ○○군 조례의 규정(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)은 관련 법규범의 체계적 구조에 비추어 ‘한 건의 어장에서는 한 척의 관리선만 사용할 수 있고 여러 척의 관리선을 사용할 수 없다’는 의미로 해석되고, ‘여러 건의 어업권을 소유하고 있는 경우 여러 척의 관리선을 소유할 것을 요구’하는 규정으로 해석되지 아니한다.

라. 그런데 ○○군 담당공무원은 이 사건 조례를 잘못 해석하여, 피고인이 다른 어장의 관리선으로 지정된 어선을 동시에 이 사건 어장의 관리선으로도 사용할 수 있는지를 문의한 것에 대하여, 그와 같이 사용할 방법은 없고 다른 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받아 사용할 수밖에 없다는 안내를 하였다.

마. 가무락 채취기간이 짧고 매일 여러 어장에 대하여 동시에 조업이 이루어지는 상황에서 피고인에게 담당공무원의 설명처럼 다른 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받는 절차를 거칠 것을 기대하기는 어렵다. 어업으로 생계를 유지하는 피고인에게 ○○군이 이 사건 조례를 바르게 이해하고 사용승인 등을 통하여 다른 어장의 관리선으로 지정되어 있는 어선을 사용할 수 있도록 하여 주기까지 기다릴 것을 기대하기도 어렵다. ○○군의 위와 같은 조례 해석에 따라 어민들에게 소유한 어업권의 수만큼의 관리선을 소유하거나 임차할 것을 요구하는 것은 과도하다.

바. 결국 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게 이 사건 어장을 관리함에 있어서 사용을 지정받거나 승인받은 관리선을 이용하는 등의 적법행위를 기대하기는 어려우므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다.

4. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 피고인이 ○○군 담당공무원 공소외 5에게 문의한 내용에 비추어 보면, 피고인은 2015. 5.경 이미 이 사건 어장에서 관리선을 사용하려면 관리선의 지정이나 사용승인 등의 절차를 밟아야 한다는 것을 잘 알고 있었다.

나. 관련 법령에 의하면 특정 어장의 관리선으로 지정되었더라도 시장·군수·구청장의 승인을 받으면 다른 어장에서도 같은 어선을 관리선으로 사용할 수 있음에도, 공소외 5가 마치 관리하는 어장별로 별개의 관리선을 지정받아 사용하여야 하는 것처럼 피고인에게 잘못된 안내를 한 것은 사실이다. 그러나 공소외 5의 안내에 의하더라도 피고인은 (면허번호 3 생략) 또는 (면허번호 2 생략) 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받음으로써 □□호 또는 △△호를 이 사건 어장의 관리선으로 사용하는 것이 가능하였고, 별도의 어선을 임차함으로써 이 사건 어장에 관하여 관리선의 사용을 지정받는 것도 가능하였다.

다. 그럼에도 피고인은 2015. 5.경부터 2015. 11.경까지의 기간 동안 이 사건 어장에 관하여 위와 같은 방법으로 ○○군수에게 관리선 사용의 지정이나 승인을 신청하지 아니하였고, 1척의 어선으로 여러 개의 어장을 적법하게 관리하는 방법이 있는지에 관하여 해양수산부 등 상급행정기관이나 법률전문가에게 자문을 구하거나 □□호나 △△호에 관하여 관리선의 지정 또는 사용승인신청을 한 다음 거부처분이 내려지면 이를 법적으로 다투는 등의 노력도 기울이지 아니한 채 만연히 △△호를 지정받은 어장구역 외의 수면인 이 사건 어장에서 관리선으로 사용하였다.

라. 설사 ○○군 담당공무원의 잘못된 안내로 인하여 피고인이 □□호나 △△호에 관하여 ○○군수로부터 사용승인을 받는 용이한 방법을 알지 못하여 이 사건 어장에 관하여 관리선의 사용승인을 신청하지 아니하였고, 이 사건 어장의 관리선으로 지정되어 있던 ◇◇호가 2015. 9.경부터 고장으로 운항이 불가능하였는데 가무락 채취기간이 짧아 ○○군수로부터 새로 관리선 사용의 지정이나 승인을 받을 시간적인 여유가 없었다고 하더라도, 이러한 사정은 이 사건 수산업법위반죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사용을 지정받거나 승인받은 관리선을 이용하여 이 사건 어장을 관리하는 것을 기대할 가능성이 없었다고 할 수는 없다.

5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 위와 같은 이유만을 들어 피고인에게 적법행위를 기대하는 것이 어려운 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.