주촌선천지구 도시개발사업조합 (소송대리인 법무법인 청률, 담당변호사 장희석)

주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인 삼덕, 담당변호사 남일)

2021. 8. 12.

창원지방법원 2020. 10. 22. 선고 2019가합53252 판결

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 329,560,200원 및 이에 대하여 2019. 7. 1.부터 2021. 9. 30.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항의 돈 지급 부분은 가집행할 수 있다.

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 329,560,200원 및 이에 대하여 주1) 2019. 7. 1. 부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 경상남도는 지방도 1042호선(외동~주촌 구간)의 도로관리청이다. 경상남도는 1999. 3. 4. 경상남도 고시 제1999-39호 및 2001. 6. 29. 경상남도 고시 제189호로 위 지방도에 관한 주촌도시계획시설 등의 결정을 하였다.

나. 경상남도는 2003년경 김해시에 위 주촌도시계획시설 사업(이하 ‘이 사건 주촌도시계획시설 사업’이라 한다)을 위탁하였고, 김해시장은 2004. 4. 13. 이 사건 주촌도시계획시설 사업에 관하여 사업시행자를 자신으로 하여 김해시 고시 제2004-33호로 주촌도시계획시설 실시계획 인가고시(갑 제3호증)를 하였다. 위 고시 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

다. 경상남도는 2005. 12. 1. 경상남도 고시 제2005-342호로 김해시 풍유동 및 주촌면 선지리·천곡리 일대 1,329,500㎡를 도시개발구역으로 지정하고, 그 도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라 한다)의 시행자로 가칭 주촌선천지구 도시개발사업조합을 지정하는 내용의 ‘주촌선천지구 도시개발구역지정 및 개발계획’을 수립·고시하였다. 원고는 이 사건 도시개발사업 시행을 위하여 2005. 12. 14. 조합설립 인가를 받았다.

라. 구 대도시권 광역교통관리에 관한 특별법(2007. 1. 19. 법률 제8251호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘광역교통법’이라 한다) 제7조 주2) 에 따르면, 대도시권에서 사업면적 100만㎡ 이상인 도시개발사업이 시행되는 경우 시·도지사는 광역교통개선대책을 수립하여 국토교통부장관에게 제출하도록 되어 있고, 국토교통부장관은 그 광역교통개선대책을 광역교통위원회의 심의를 거쳐 확정하고 이를 시·도지사에게 통보하여야 하며, 지방자치단체의 장 및 개발사업의 시행자 등은 확정된 광역교통개선대책을 충실히 이행하여야 한다. 그런데 김해시는 대도시권에 해당하고 이 사건 도시개발사업의 사업면적이 100만㎡ 이상이어서 경상남도지사는 2006. 4.경 ‘김해 주촌선천지구 도시개발사업 광역교통개선대책’을 수립하여 제출하였고, 국토교통부장관은 2006. 4. 25. 광역교통위원회에서 원안대로 가결되었음을 통보하였다. 위 광역교통개선대책에 따르면, 지방도 1042호선 중 외동고개~망덕교 4.1km를 2010년까지 2차로에서 6차로로 확·포장하고 사업주체는 원고 및 김해시장이 된다.

마. 원고와 김해시는 2006. 6. 8. 광역교통개선대책의 실행을 위하여 협약(이하 ‘이 사건 최초 협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 최초 협약에 따르면, 지방도 1042호선 중 이 사건 도시개발사업 지구에 접한 도로구간(길이 1,508m, 폭 35m로 이 사건 주촌도시계획시설 사업에 포함된 지방도 1042호선의 일부이다. 이하 ‘이 사건 도로구간’이라 한다) 개설공사(이하 ‘이 사건 도로공사’라고 한다)의 사업시행 주체를 원고로 정하고, 사업기간은 착공일부터 36개월로 하며, 토지 등 취득에 따른 보상비는 김해시가 선 지급하고, 이 사건 도로구간 중 497m(폭 35m)는 원고가, 나머지 1,011m는 폭 17.5m(전체 폭의 1/2)씩 나누어 원고와 김해시가 나누어 부담하기로 하였다. 이에 원고는 2008. 6.경 이 사건 도로공사에 착수하였다.

바. 이 사건 최초 협약 이후 몇 차례 사업기간을 연장하는 등의 협의를 거쳐 김해시는 2016. 3. 18. 원고와 사이에 최종 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 협약서(을 제3호증)의 주요 내용은 아래와 같다(이 사건 협약은 사업기간을 변경하고 임시개통을 위한 공사비 규정을 두었으며 어구 수정을 한 것 외에는 이 사건 최초 협약과 내용이 동일하다).

사. 원고는 광역교통법 제11조 제2호 주3) 에 따라 원래 광역교통시설부담금을 납부하여야 한다. 하지만 광역교통개선대책에 따라 건설 또는 개량되는 도로를 설치하거나 그 비용의 전부 또는 일부를 부담하는 경우 그 금액을 공제액으로 인정받을 수 있고, 원고는 이 사건 도로공사에 관하여 비용을 부담하였으므로, 광역교통시설부담금을 면제받았다.

아. 이 사건 도로구간에 피고가 도로점용허가를 받아 설치한 통신시설이 있어 해당 지점의 공사를 위하여 통신시설을 이설하는 공사(이하 ‘이 사건 이설공사’라 한다)가 필요하였다. 이에 피고는 2017. 4. 5. 원고에게 이 사건 이설공사 비용 329,560,200원을 요청하였고, 원고가 2017. 4. 11. 피고에게 위 돈을 지급하자 피고는 이 사건 이설공사를 하였다. 그리고 원고는 2017. 12.경 이 사건 도로공사를 완료하였다.

자. 원고와 김해시 사이에 이 사건 도로공사 비용의 정산에 관하여 분쟁이 발생하였고, 원고와 김해시는 분쟁을 대한상사중재원 중재판정부의 중재판정에 따라 해결하기로 합의하였다. 위 중재판정부는 “이 사건 도로공사에 관한 부산대 산학협력단의 공사비 감정결과(갑 제21호증)에 따라 산출된 적정 공사비 34,059,523,000원 중 김해시의 부담 부분은 14,052,877,000원이고(원고는 임시개통공사비를 제외한 이 사건 도로공사비를 먼저 부담하였다. 임시개통공사비는 원고가 부담하기로 하였으나 김해시가 먼저 이를 지출하였고, 위 김해시의 부담 부분에 이러한 점이 반영되었다), 김해시가 지출한 토지보상비에 물가상승률을 적용한 18,151,922,144원 중 원고가 부담하여야 할 부분은 11,433,920,317원이므로, 김해시는 원고에게 김해시의 공사비 부담 부분에서 원고가 부담할 토지보상비를 공제한 나머지 2,618,956,683(14,052,877,000원－11,433,920,317원)원을 지급하여야 한다.”고 판정하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 17, 23호증, 을 제1 내지 4호증, 제1심법원 및 당심의 김해시장에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지1과 같다.

3. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

경상남도가 수립하여 김해시에 위탁한 이 사건 주촌도시계획시설 사업을 위하여 이 사건 도로공사가 시행되었고, 김해시장이 이 사건 도로공사의 사업시행자이며 원고는 단지 광역교통개선부담금의 납부 대신 이 사건 도로공사를 수행하였을 뿐이다.

따라서 도로관리청인 김해시가 시행하는 이 사건 도로공사로 인하여 필요하게 된 이 사건 이설공사 비용은 도로법 제90조 제2항 , 제68조 제3호 에 따라 도로점용료를 감면받은 피고가 부담하여야 한다.

그럼에도 원고가 이 사건 이설공사 비용을 부담하여 법률상 원인 없이 피고는 위 비용 상당의 이익을 얻었고 이로 인하여 원고는 같은 액수 당상의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 이 사건 이설공사 비용 329,560,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

원고가 이 사건 도시개발사업을 추진하는 과정에서 이 사건 도로공사의 현실적·구체적 필요성이 생겼고, 이 사건 도로공사로 인한 편익은 주로 원고에게 귀속된다. 그래서 원고는 이 사건 협약에 따라 이 사건 도로공사의 사업시행자가 되었고 자신의 비용으로 이 사건 도로공사를 실시한 후 내부적으로 김해시로부터 일부 비용을 정산받았을 뿐이다.

그리고 도로법 제90조 제2항 은 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 적용되는데, 지방도 1042호선의 도로관리청은 경상남도이고, 원고가 이 사건 도로공사를 시행하였으므로, 도로법 제90조 제2항 을 적용할 수 없다.

따라서 이 사건 도로공사의 원인자인 원고가 도로법 제90조 제3항 , 제91조 제1항 에 따라 이 사건 도로공사로 인한 부대공사인 이 사건 이설공사 비용을 부담하여야 한다.

나. 판단

1) 도로관리청은 도로공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 그 타행위를 한 자에게 그 도로공사를 하게 할 수 있고( 도로법 제35조 ), 도로관리청은 타행위로 인하여 도로공사를 시행하게 된 경우 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 도로공사 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다( 도로법 제91조 제1항 ).

그리고 도로공사로 인하여 또는 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로점용허가에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사를 필요로 하게 한 범위에서 도로법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 부대공사비용의 전부 또는 일부를 부담한다( 도로법 제90조 제1항 ). 다만 도로법 제68조 제3호 에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다( 도로법 제90조 제2항 ). 그리고 부대공사가 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 비용에 관하여는 도로법 제91조 제1항 에 따라 타행위의 비용을 부담할 자가 부담한다( 도로법 제90조 제3항 , 제91조 제1항 ).

2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제11 내지 16, 18 내지 22, 24 내지 27호증, 을 제5 내지 9호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 도로공사는 도로관리청인 경상남도 및 원고의 필요로 인하여 경상남도의 위탁을 받은 김해시장 및 원고 모두 시행자로서 이 사건 도로공사를 시행하였고, 이 사건 도로구간 중 부대공사인 이 사건 이설공사가 이루어진 부분은 김해시장이 시행하는 부분으로 볼 수 있다. 따라서 도로점용료를 감면받은 피고는 점용으로 인하여 필요하게 된 이 사건 이설공사의 비용 전부를 부담하여야 함에도 원고가 이를 대신 부담하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 이 사건 이설공사 비용 329,560,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

가) 우선 이 사건 도로공사의 사업시행자에 관하여 살펴본다. 이 사건 도로구간이 포함된 지방도 1042호선은 교통량 증가로 인하여 교통흐름에 지장이 초래되어 간선도로로서의 기능이 저하됨에 따라 지역 주민에게 불편이 있었다. 이에 경상남도는 이를 해소하고자 이 사건 도시개발사업이 있기 전부터 도로를 확·포장하는 내용의 이 사건 주촌도시계획시설 사업을 계획하였고 그 시행을 김해시에 위탁하였다. 이에 김해시장은 2004. 4. 13. 자신을 사업시행자로 지정하고 지방도 1042호선 도로 확·포장공사를 실시계획인가일(사업의 착수일)로부터 60개월 이내인 2009. 4. 21.[2011. 2. 1.자 고시(갑 제15호증의 2)에 의하면, 사업의 착수일은 2004. 4. 22.이고 그로부터 60개월 내인 2009. 4. 21.이 준공예정일이다]까지 준공하기로 하는 내용의 실시계획을 인가·고시(갑 제3호증)하였다.

그런데 이 사건 주촌도시계획시설 사업 시행 도중 이 사건 도시개발사업이 시행되었고, 지방도 1042호선 일부가 이 사건 도시개발사업 지구에 접해 있어 경상남도지사는 광역교통법에 따라 광역교통개선대책을 수립하면서 원고와 김해시장을 모두 사업시행자로 지정하여 지방도 1042호선 중 일부 구간의 확·포장공사를 하기로 하였다.

여기에 ① 이 사건 도시개발사업이 진행되고 있는 가운데 이 사건 도로구간이 포함된 이 사건 주촌도시계획시설 사업에 관한 2011. 2. 1.자, 2014. 2. 6.자 및 2016. 12. 26.자 김해시장의 고시(갑 제15호증의 2, 3, 4)에 사업시행자가 김해시장으로 기재되어 있고, 지방도 1042호선 확·포장공사에 관한 2020. 5. 29.자 및 2020. 12. 24.자 김해시장의 고시에 사업시행자가 원고로 기재되어 있는 점[피고는 ① 사업시행자가 김해시장으로 기재되어 있는 위 김해시장의 고시에 사업시행지의 위치로 천곡리와 내삼리만 기재되어 있는데, 이 사건 도로구간은 선지리인 점, ② 지방도 1042호선 확·포장공사의 사업시행자가 2006. 12. 14. 김해시장에서 원고로 변경된 고시(갑 제15호증의 1) 이후 다시 원고에서 김해시장으로 변경된 고시가 없는 점 등을 이유로 사업시행자가 김해시장으로 기재된 김해시장의 고시는 이 사건 도로구간과 관련이 없고, 이 사건 도로구간의 사업시행자는 원고로 변경된 이후 계속 원고이었다는 취지로 주장한다. 그러나 사업시행자를 김해시장에서 원고로 변경한 위 2006. 12. 14.자 고시에 사업의 규모가 L=1,805m, B=35.0m로 나오는데, 김해시장이 사업시행자로 나오는 2011. 2. 1.자, 2014. 2. 6.자 및 2016. 12. 26.자 고시에도 같은 내용으로 사업의 규모가 기재되어 있는 점과 광역교통개선대책에 원고와 김해시장 모두 사업시행자로 지정한 점 등에 비추어 보면, 사업시행자가 김해시장으로 되어 있는 김해시장의 고시도 이 사건 도로구간에 관한 것으로 볼 수 있다], ② 김해시장은 2004. 4. 13.자 고시(갑 제3호증)에서 정한 준공예정일을 준수하지 못하자 2011. 2. 1.자 고시(갑 제15호증의 2)를 통해 준공예정일만 2014. 1. 7.로 연장하였고[사업시행 면적 또는 규모, 사업시행자(김해시장) 등 나머지 사항은 모두 2004. 4. 13.자 고시(갑 제3호증)와 동일하다], 2014. 1. 7.인 준공예정일도 준수하지 못하여 2014. 2. 6.자 고시(갑 제15호증의 3)를 통해 나머지 사항은 변경하지 않고 준공예정일만 2017. 1. 7.로 연장하였다가 2017. 1. 7.인 준공예정일도 준수하지 못하자 2016. 12. 26.자 고시(갑 제15호증의 4)를 통해 사업 시행면적 또는 규모를 통합하고(당초 대1-4호선 385m와 대1-2호선 1,805m를 통합하여 노선명을 대1-1-6호선으로 변경하였을 뿐 실질적인 사업시행 면적이나 규모에 변화가 있는 것은 아니다) 준공예정일을 2019. 1. 7.로 연장하였으므로, 김해시장은 2004. 4. 13.자 고시가 있은 때부터 이 사건 도로공사가 완료된 2017. 12. 이후로도 이 사건 주촌도시계획시설 사업의 사업시행자로서 이 사건 도로구간이 포함된 지방도 1042호선의 확·포장 공사를 시행하려는 의지를 계속 유지하였다고 볼 수 있는 점, ③ 원고와 김해시는 이 사건 협약에 따라 이 사건 도로구간 중 1,011m 부분에 관하여 비용 등을 나누어 부담하기로 하였고, 공사비 정산과정에서 위 1,011m 부분에 관하여 별지2 정산설계도면과 같이 각자의 사업구간을 구분하였던 점, ④ 이 사건 도로공사를 포함한 지방도 1042호선 확·포장 공사에 관하여 원고와 김해시의 사업비 정산을 위해 작성된 부산대 산학협력단의 정산 설계서 검토용역 보고서(갑 제21호증)에는 위 1,011m 부분의 공사비 중 129억 1,000만 원을 원고의 공사비로, 99억 5,000만 원을 김해시의 공사비로 구분하였고, 총 4개 구간 중 1구간은 원고와 김해시의 공사비로, 4구간은 김해시의 공사비로 각각 구분하였으며, 김해시는 지방도 1042호선의 일부 공사구간인 9m(시점부, 외동고개), 243m(종점부, 조만강 횡단교량), 60m의 구간의 사업비를 전적으로 부담하기로 한 점[중재판정문(갑 제23호증) 14쪽 참조], ⑤ 도로법 제82조 제1항 주4) 에 따르면, 도로관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요한 경우 도로구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있는데, 김해시는 2003년부터 2017년까지 이 사건 도로공사를 포함한 지방도 1042호선 확·포장공사 등과 관련하여 토지 등 보상비로 140억 2,400만 원을 지출한 점[중재판정문(갑 제23호증) 7쪽 참조], ⑥ 김해시는 2016. 5. 20. 한국전력공사 김해지사, 피고의 김해지점 등에게 “지방도 1042호선(외동~주촌) 확포장공사 구간 내 귀 지사(점)의 지장물(한전주 또는 통신주)이 있어 이설 요청을 하오니 사업의 시급성을 감안하여 조속히 이설될 수 있도록 협조하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 공문(갑 제27호증)을 보낸 점 등을 보태어 보면, 비록 이 사건 협약에서 이 사건 도로공사의 사업시행자를 원고로 지정하였다 하더라도 이는 원고와 김해시 사이에서 내부적으로만 원고가 이 사건 도로공사를 주도적으로 실행한다는 의미에 불과하고, 대외적으로는 원고와 김해시 모두 이 사건 도로공사의 사업시행자라고 볼 수 있다.

나) 원고는 이 사건 도로공사를 완공한 후 2018. 2. 2. 김해시에 별지2와 같은 정산 설계도면을 첨부하여 공사비 정산을 요청하였다. 이에 원고와 김해시는 위 정산 설계도면을 바탕으로 부산대 산학협력단에 이 사건 도로공사 등과 관련하여 원고와 김해시가 분담하여야 할 공사비 등을 산정하는 용역을 의뢰하였고, 부산대 산학협력단은 이 사건 도로구간 중 1,011m 부분에 관하여 앞서 본 바와 같이 원고와 김해시가 부담할 공사비를 구분하여 산정하였다. 그리고 원고와 김해시는 부산대 산학협력단의 용역결과를 기초로 한 중재판정에 따라 이 사건 도로구간의 공사비를 정산하였다.

그런데 정산 설계도면을 보면, 원고와 김해시는 이 사건 도로구간 중 1,011m 부분(2구간)에 관하여 도로의 중앙을 기준으로 이 사건 도시개발사업 구역에 접한 부분(별지2 정산 설계도면 중 위에 있는 도면의 좌측 부분 및 아래에 있는 도면의 상단 부분)에 대하여 원고가 공사비를 부담하고, 나머지 부분인 접속도로#2 방향에 있는 부분(별지2 정산 설계도면 중 위에 있는 도면의 우측 부분 및 아래에 있는 도면의 하단 부분, 이하 ‘이 사건 김해시 부담 부분’이라 한다)에 대하여 김해시가 공사비를 부담하기로 하였다. 그리고 이 사건 이설공사가 이루어진 곳은 접속도로#2라고 표시되어 있는 부분(이 사건 김해시 부담 부분)이다.

따라서 김해시는 원고를 통해 자신의 비용으로 이 사건 김해시 부담 부분의 도로공사를 수행하였다고 볼 수 있고, 그 도로공사를 위해 이 사건 이설공사가 이루어지게 되었다고 볼 수 있다.

다) 피고는 “2004. 4. 13.자 고시가 있은 때로부터 약 10년이 경과한 2014. 3. 원고와 김해시가 협약을 체결하고 그 이후 이 사건 도로공사가 시행되었으므로 원고가 이 사건 도시개발사업을 본격적으로 시작한 이후 이 사건 도로공사의 필요성이 현실적·구체적으로 대두되었고, 이 사건 도로구간은 이 사건 도시개발사업 지구에 접한 도로이므로 이 사건 도로공사로 인한 편익이 주로 이 사건 도시개발사업에 귀속된다.”고 주장한다.

그러나 ① 김해시장은 경상남도로부터 이 사건 주촌도시계획시설 사업을 위탁받아 2004. 4. 13.자 고시를 통해 자신을 사업시행자로 지정한 이후 준공예정일을 계속 연장하면서 이 사건 도로공사 완공 이후에도 사업시행자의 지위를 유지하였던 점, ② 이 사건 주촌도시계획시설 사업의 목적은 지방도 1042호선의 교통량 증가로 인한 지역 주민의 불편을 해소하기 위해 도로를 확·포장하는 것이고 이러한 목적이 광역교통개선대책에서도 유지되어 지방도 1042호선 중 4.1km 구간을 2차로에서 6차로로 확·포장하기로 하였으며, 이를 위해 원고와 김해시는 이 사건 최초 협약을 체결하고 이 사건 도로공사를 시작하게 되었고, 이후에도 이 사건 최초 협약과 같은 약정이 유지되었으므로, 앞서 본 지역 주민의 불편 해소의 필요성이 이 사건 도로공사를 할 때까지 계속 유지되었다고 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 도로구간 주변의 현황(별지3의 도면)을 보면, 이 사건 도로구간의 우측에 김해시의 중심지가 있고 좌측에 산업단지와 농공단지가 있으며, 이 사건 도로구간 주변에는 이 사건 도시개발사업 구역 외에도 다수의 아파트단지 등이 있어 이 사건 도로구간이 확장되어 교통이 편리해질 경우 그 편익은 이 사건 도시개발사업 뿐만 아니라 그 인근에 거주하는 김해시 주민들에게도 귀속된다고 볼 수 있는 점, ④ 김해시장은 2004. 4. 13.자 고시를 통해 그 무렵 사업을 착수하고도 실제 이 사건 도로공사는 그로부터 약 4년이 지난 2008. 6. 무렵 개시되었지만, 원고도 이 사건 최초 협약을 통해 2008. 6.경부터 이 사건 도로공사를 시작하고도 사업기간을 연장하여 2017. 12.경 이 사건 도로공사를 완료한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도시개발사업을 계기로 이 사건 도로공사의 필요성이 비로소 대두되었고 이 사건 도로공사의 편익이 주로 이 사건 도시개발사업에 귀속된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라) 피고는 “지방도 1042호선의 도로관리청이 경상남도인데, 원고나 김해시는 도로관리청이 아니어서 도로관리청이 도로공사를 시행하는 것을 전제로 적용되는 도로법 제90조 제2항 을 이 사건에 적용할 수 없다.”고 주장한다.

그러나 경상남도는 이 사건 도로공사가 포함된 이 사건 주촌도시계획시설 사업을 김해시에 위탁하였고, 김해시장은 원고와 함께 이 사건 도로공사의 사업시행자이므로, 김해시는 경상남도를 위하여 이 사건 도로공사를 시행하는 것이 되어 결국 도로관리청이 이 사건 도로공사를 하는 것으로 평가할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

마) 피고는 전기통신사업법 제80조 제3항 주5) 에 따라 통신설비 이전의 원인을 제공한 원고가 이 사건 이설공사 비용을 부담하여야 한다고 주장한다.

그러나 도로의 점용료를 감면받은 자가 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사비용을 부담하여야 하는지에 대해서는 도로법 제90조 제2항 이 전기통신사업법 제80조 에 우선하여 적용되므로( 대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결 ), 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하고, 이 사건 이설공사 비용 부담 주체에 관하여 도로법 제90조 제2항 에 따라 판단한다.

바) 결국 이 사건 도로구간의 도로관리청인 경상남도의 위탁을 받은 김해시가 원고를 통해 이 사건 김해시 부담 부분의 도로공사를 시행하게 되었고, 이로 인하여 이 사건 이설공사가 필요하였으므로, 도로법 제90조 제2항 에 따라 이 사건 이설공사 장소에 통신시설을 설치하면서 점용료를 감면받은 피고는 점용으로 인하여 발생하게 된 이 사건 이설공사 비용 전부를 부담하여야 한다. 그럼에도 이 사건 이설공사 비용을 원고가 부담하였다.

3) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 이설공사 비용 329,560,200원 및 이에 대하여 악의의 수익자로 의제되는 이 사건 소장 부본 주6) 송달일 인 2019. 7. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2021. 9. 30.까지 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 돈의 지급에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 위 돈의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 원고는 청구취지에 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 7. 2.부터 지연손해금의 지급을 구한다고 기재하였으나, 항소취지에는 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 7. 1.부터 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 기재하였다. 이는 청구취지의 지연손해금 기산일을 앞당겨 청구취지를 확장하는 것으로 선해한다.

주2) 제7조(대규모 개발사업의 광역교통개선대책) ① 대도시권의 광역교통에 영향을 미치는 대규모 개발사업 등 대통령령으로 정하는 사업에 대하여 당해 사업이 시행되는 지역의 시·도지사는 개발사업에 따른 광역교통개선대책을 수립하여 건설교통부장관에게 제출하여야 한다. ② 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의하여 제출된 광역교통개선대책을 제8조의 규정에 의한 대도시권광역교통위원회의 심의를 거쳐 확정하고, 이를 당해 시·도지사에게 통보하여야 한다. ③ 관계 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 및 개발사업의 시행자는 제2항의 규정에 의하여 수립된 광역교통개선대책을 충실히 이행하여야 한다.

주3) 제11조(광역교통시설부담금의 부과·징수) 대도시권 중 대통령령으로 정하는 대도시권에서 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 납부하여야 한다. 2. 도시개발법에 의한 도시개발사업

주4) 제82조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도로관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하면 도로구역에 있는 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건의 소유권이나 그 토지·건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 수용하거나 사용할 수 있다.

주5) 제80조(설비의 이전 등) ① 기간통신사업자의 전기통신설비가 설치되어 있는 토지등이나 이에 인접한 토지등의 이용목적이나 이용방법이 변경되어 그 설비가 토지등의 이용에 방해가 되는 경우에는 그 토지등의 소유자나 점유자는 기간통신사업자에게 전기통신설비의 이전이나 그 밖에 방해 제거에 필요한 조치를 요구할 수 있다. ② 기간통신사업자는 제1항에 따른 요구를 받은 경우 해당 조치를 하는 것이 업무의 수행상 또는 기술상 곤란한 경우가 아니면 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 제2항의 조치에 필요한 비용은 해당 설비의 설치 이후에 그 설비의 이전이나 그 밖에 방해 제거에 필요한 조치의 원인을 제공한 자가 부담한다.

주6) 민법 제748조 제2항은 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있는데, ‘소를 제기한 때’란 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다89006 판결).