대구지방법원 영덕지원 2020.8.12. 선고 2020고단37 판결

피고인은 피해자 B(여, 14세, 가명)과 2018. 11. 3.경부터 'C'이라는 가명을 사용하고 나이를 21세로 속이며 페이스북 메신저를 이용하여 피해자에게 연락을 하며 알게 된 사이로, 같은 해 11. 18.경 피해자와 함께 술을 마시기로 하고 처음 만나게 되었다.

가. 2018. 11. 18.경 범행

누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다.

피고인은 2018. 11. 18. 22:24경부터 같은 날 23:19경까지 경북 울진군 D 모텔 E호에서, 피고인의 친구인 F, 피해자와 함께 술을 마시던 중 F이 자리를 비운 사이, 술에 취한 피해자에게 키스를 하고, 목, 가슴을 빨고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 성기에 손가락을 넣고, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하고, 피해자로 하여금 자신의 성기를 입으로 빨게 하였다.

이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다.

나. 2018. 11. 24.경 범행

피고인은 2018. 11, 24. 03:00경 경북 울진군 G 인근 주차장에 주차된 피고인의 H투싼 승용차 내에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중, 술에 취한 피해자에게 키스를 하고, 가슴을 빨고, 교복 치마를 들추어 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다.

이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다.

2. 판단

가. 검사는 공소장에 이 사건에 관한 적용법조로 '아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호'를 기재하면서 공소사실의 말미에 피고인이 아동인 피해자에게 공소사실 기재 각 성적 학대행위를 하였다고 명시하였으므로, 이 사건에서 검사가 기소한 내용은 '피고인이 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위를 하였다'는 것이 아니라 '피고인이 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다'는 것으로 보아야 한다.

나. 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강 · 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사 · 성별 · 연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조).

다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 공소사실 기재 각 행위들을 한 것이 모두 사실이라고 하더라도 검사가 제한 증거들만으로는 그와 같은 피고인의 행위가 아동복지법이 금지하고 있는 성적 학대행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1) 공소사실 기재 각 일시경 피해자가 중학교에 재학 중이던 만 14세의 미성년자로서 상당히 어렸고, 피고인이 피해자보다 나이가 8살 많았던 것은 사실이다.

그러나 피고인과 피해자가 수사과정 또는 이 법정에서 한 각 진술 내용, 공소사실 기재 각 행위 전후로 피고인과 피해자 사이에 오간 페이스북 메신저 내용 등을 종합하여 보면, 설령 피고인이 공소사실 기재 각 행위들을 한 것이 모두 사실이라고 하더라도 그와 같은 행위들은 피고인과 피해자가 서로 간에 호감을 느껴 본격적으로 교제를 시작하려는 단계에서 모두 피해자의 명시적 또는 묵시적인 동의하에 이루어졌던 것으로 판단되고(그러한 사정 때문에 검사도 위와 같은 행위들이 강간, 유사강간, 강제추행 또는 준강간이 아니라 아동복지법이 금지하고 있는 성적 학대행위에 해당한다고 기소한 것으로 보인다), 피고인이 하였다는 행위들의 구체적인 내용을 살펴보더라도 그와 같은 관계에 있는 사람들 사이에 전혀 있을 수 없는 성격의 것으로서 특별히 피해자의 건강 · 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 정도의 행위에 해당한다고 보이지도 아니한다.

2) 무엇보다 공소사실 기재 각 시점 이후인 2020. 5. 19. 법률 제17265호로, 미성년자에 대한 간음, 추행의 연령기준을 13세에서 16세로 상향하되, 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우 19세 이상의 피고인에 대해서만 형사처벌을 하도록 하는 내용의 형법 제305조 제2항이 신설되었는데("13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다."), 위와 같은 법률 개정은 이 사건처럼 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자의 동의하에 위 미성년자를 단순히 간음하거나 추행하는 경우 기존에 이에 대해 형사처벌을 하기 어려웠던 입법 공백을 메우기 위해 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 위 법률의 개정 및 시행 전에 이루어진 공소사실 기재 각 행위가 형사처벌 대상에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

3. 결론

그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.