항소심에서 경합범중 일부에 관하여 교환적인 공소장변경이 있은 경우에 항소심판결의 주문

제1심에서 공문서위조 동 행사 및 업무상횡령의 경합범으로 인정하여 하나의 형이 선고되었다가 항소심에 이르러 업무상횡령을 사기로 교환적으로 공소장을 변경한 경우에 있어서는 사기의 점에 관하여는 재판의 대상이 바뀌었고 또 제1심에서는 변경되지 않은 죄와 경합가중하여 하나의 형이 선고되었던 것이므로 제1심 판결은 그 모두가 유지될 수 없다.

형사소송법 제298조 , 제364조

피고인

검사

제1심 서울지방법원 인천지원(72고합138 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

원심판결선고전 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.

그러나 검사와 피고인의 항소이유에 나아가기 전에 직권으로 살펴보건대, 검사가 당심에 와서 피고인에 대한 원판시 업무상횡령 점에 관하여 이를 사기로 범죄사실과 적용법조를 교환적으로 변경하고 있으므로 공소사실중 위의 점에 관하여는 재판의 대상이 바뀌었으므로 원심판결은 그 모두가 유지될 수 없다할 것이다.(왜냐하면 변경되지 않은 죄와 경합범가중하여 하나의 형이 선고되었으므로) 따라서 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 중 공문서위조 동행사의 점과 증거관계는 증거요지 중 "1. 증인 공소외 1이 당심에서 한 판시사실에 부합되는 진술"을 첨가하는 외에는 원심판결 이유외의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 여기에 인용하기로 하고, 검사의 공소장변경에 의하여 당원이 피고인에 대하여 인정하는 사기의 점에 관한 범죄사실은 다음과 같다.

피고인은 1. 1971.11.23. 11:00경 경기 강화군 농협사무실에서 원판시 1의 (2)에서 피고인이 위조한 인감증명서 7통을 그 정을 모르는 동 조합대부계원에게 진정히 작성된 것처럼 제출행사하여 공소외 2 외 6인이 정당하게 농축자금을 수령하는 것처럼 기망오신시켜 그지 오신된 동 조합원으로부터 농우 7마리 대금 도합금 42만 원을 교부받아

2. 1972.1.28. 11:00경 위 농협사무실에서 원판시 2의 (2)사실에서 피고인이 위조한 인감증명서 3통을 위 1과 동일한 방법으로 같은 조합대부계원에게 제출하여 행사하고 공소외 이창훈 외 2명이 정당하게 농축자금을 수령하는것 같이 기망오신시켜 같은 직원으로부터 농우 3마리 대금 18만 원을 교부받아 각 이를 편취한 것이다.

법률에 비추건데, 피고인의 판시소위 중 각 공문서위조의 점은 형법 제225조 에, 각 위조공문서행사의 점은 동법 제229조 , 동법 제225조 , 각 사기의 점은 동법 제347조 1항 에 각 해당하므로 사기의 점에 대하여는 소정형 중에서 각 징역형을 선택하고, 판시 각 위조공문서행사의 점은 동법 제40조 의 상상적 경합범이므로 가장 범정이 중한 공소외 2 및 공소외 3 이름으로 위조한 공문서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 피고인의 이상 각 소위는 동법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 동법 제50조 에 의하여 그 죄질과 범정이 가장 중한 위의 공소외 2 명의로 된 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 이 사건 범행에는 초범으로 피해변상된 점등 그 정상에 참작의 여지가 많으므로 동법 제53조 , 동법 제55조 1항 3호 에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위의 형에 산입키로 할 것인 바, 피고인의 이건 범행에는 위와 같은 정상이 있으므로 동법 제62조 1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.