대구지방법원 2019.12.11.선고 2019재노23 판결

가. 피고인은 '1972. 11. 26. 경북 상주군 사벌면을 지나는 버스 안에서 승객 30여 명이 있는 자리에서 "나는 국제법을 잘 안다. 박정희 개놈새끼 죽여야 한다"는 등의 말을 하여 유언비어를 날조하여 유포하였다'는 공소사실로 경북지구 계엄보통군법회의 72년 보군형공 제777호로 기소되었다.

나. 경북지구 계엄보통군법회의는 1972. 12. 8. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것) 제15조, 계엄사 령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령(이하 '이 사건 포고령'이라 한다) 제1호 제5항을 적용하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였다.다. 피고인은 위 판결에 불복하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제1006호로 항소하였다.

라. 육군고등군법회의는 1973. 1. 11. 원심판결을 파기한 후 피고인에게 징역 3월의 형을 선고하였고(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다), 위 판결은 그대로 확정되었다.

마. 그 후 검사는 재심청구를 하였다. 이 법원은 2019. 10. 10. 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인은 이 사건 당시 음주로 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단

이 사건 포고령은 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 포고령이 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법 현행 헌법·구 계엄법에 위배되어 위 헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 참조).

나아가 구 계엄법 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하였다. 한편 이 사건 포고령은 위 조항에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 그런데 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위 헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 또한 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 포고령이 당초부터 위헌·무효인 이상 이 사건 포고령 제1호 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325 조 전단에서 정하고 있는 '범죄로 되지 아니하는 경우'에 해당한다. 그럼에도 원심은 이를 유죄로 판단하였는바 원심판결은 적용 법령인 이 사건 포고령의 위헌 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없다.

4. 결론

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지

피고인은 1972. 11. 26. 경북 상주군 사벌면을 지나는 버스 안에서 승객 30여 명이 있는 자리에서 "나는 국제법을 잘 안다. 박정희 개놈새끼 죽여야 한다"는 등의 말을 하여 유언비어를 날조하여 유포하였다.

2. 판단

앞서 위 제3항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.