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대구지방법원 2019.12.11.선고 2019재노23 판결
계엄법위반
사건

2019재노23 계엄법위반

피고인

망이○○(1934.생,1975.사망)

등록기준지 경북 예천군

재심청구인

검사 조혜민

항소인

피고인

검사

박상환(공판)

변호인

변호사 배형근(국선)

재심대상판결

육군고등군법회의 1973. 1. 11. 선고 72년 고군형항 제1006호 판결

원심판결

경북지구 계엄보통군법회의 1972. 12. 8. 선고 72년 보군형공 제

777호 판결

판결선고

2019. 12. 11.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.이 판결의 요지를 공시한다.

이유

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고인은 '1972. 11. 26. 경북 상주군 사벌면을 지나는 버스 안에서 승객 30여 명이 있는 자리에서 "나는 국제법을 잘 안다. 박정희 개놈새끼 죽여야 한다"는 등의 말을 하여 유언비어를 날조하여 유포하였다'는 공소사실로 경북지구 계엄보통군법회의 72년 보군형공 제777호로 기소되었다.

나. 경북지구 계엄보통군법회의는 1972. 12. 8. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것) 제15조, 계엄사 령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령(이하 '이 사건 포고령'이라 한다) 제1호 제5항을 적용하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였다.다. 피고인은 위 판결에 불복하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제1006호로 항소하였다.

라. 육군고등군법회의는 1973. 1. 11. 원심판결을 파기한 후 피고인에게 징역 3월의 형을 선고하였고(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다), 위 판결은 그대로 확정되었다.

마. 그 후 검사는 재심청구를 하였다. 이 법원은 2019. 10. 10. 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인은 이 사건 당시 음주로 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단

이 사건 포고령은 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 포고령이 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법 현행 헌법·구 계엄법에 위배되어 위 헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 참조).

나아가 구 계엄법 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하였다. 한편 이 사건 포고령은 위 조항에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 그런데 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위 헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 또한 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 포고령이 당초부터 위헌·무효인 이상 이 사건 포고령 제1호 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325 조 전단에서 정하고 있는 '범죄로 되지 아니하는 경우'에 해당한다. 그럼에도 원심은 이를 유죄로 판단하였는바 원심판결은 적용 법령인 이 사건 포고령의 위헌 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없다.

4. 결론

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지

피고인은 1972. 11. 26. 경북 상주군 사벌면을 지나는 버스 안에서 승객 30여 명이 있는 자리에서 "나는 국제법을 잘 안다. 박정희 개놈새끼 죽여야 한다"는 등의 말을 하여 유언비어를 날조하여 유포하였다.

2. 판단

앞서 위 제3항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

판사

재판장판사이규철

판사임세준

판사노지환

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