2019재노11 계엄법위반

망 김○○ ( 23 - 1, 1991. 사망 )

등록기준지 경북 청도군

검사 오종렬

피고인

장준혁 ( 공판 )

변호사 김아름 ( 국선 )

육군고등군법회의 1972. 12. 22. 선고 72년 고군형항 제810호 판결

경북지구 계엄보통군법회의 1972. 11. 2. 선고 72년 보군형공 제

707호 판결

2019. 12. 5 .

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

이 판결의 요지를 공시한다 .

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 .

가. 피고인은 「 1972. 10. 19. 경북 청도군 청도읍 고수동에 있는 술집에서 " 전에는 박정희가 대통령 출마를 다시는 하지 않겠다고 약속해 놓고 또 다시 헌법을 고쳐 대통령을 다시 더 해 먹으려고 지랄병을 한다. " 등의 말을 함으로써 유언비어를 날조하여 유포하였다 」 는 공소사실로 경북지구 계엄보통군법회의 72년 보군형공 제707호로 기소되었다. 위 계엄보통군법회의는 1972. 11. 2. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 포고령 제1호 ( 이하 ' 이 사건 계엄포고 ' 라고 한다 ) 제5항, 구 계엄법 ( 1981 .

4. 17 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 계엄법 ' 이라 한다 ) 제15조를 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다 .

나. 이에 대하여 피고인은 육군고등군법회의 72년 고군형항 제810호로 항소하였는데 , 육군고등군법회의는 1972. 12. 22. 피고인의 심신상실 내지 심신미약 주장은 배척하면서도 양형부당 주장은 받아들여 원심판결을 파기한 다음 피고인에 대하여 징역 6월을 선고하였고 ( 이하 ' 이 사건 재심 대상판결 ' 이라고 한다 ), 이 사건 재심 대상판결은 그 무렵 확정되었다 ( 관할관 확인과정에서 징역 3월로 감형됨 ) .

다. 그 후 검사는 재심청구를 하였고, 이 법원은 2019. 4. 19. 이 사건 재심 대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다 .

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인은 이 사건 당시 음주로 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었다 .

나. 양형부당

원심이 선고한 형 ( 징역 3년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

3. 직권판단

이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고 , 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법 현행 헌법 · 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다 ( 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 참조 ) .

나아가 구 계엄법 제15조는 ' 제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다 ' 고 규정하고 있고, 한편 이 사건 계엄포고는 위 조항에서 정한 ' 제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치 ' 에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 그런데 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌 · 무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 또한 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ' 범죄로 되지 아니한 때 ' 의 무죄사유에 해당한다 ( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조 ) .

앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌 · 무효인 이상 이 사건 계엄포고 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 정하고 있는 ' 범죄로 되지 아니하는 경우 ' 에 해당한다. 그럼에도 원심은 이를 유죄로 판단하였는바 원심판결은 적용 법령인 이 사건 계엄포고의 위헌 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없다 .

4. 결론

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

[다시쓰는판결]

1. 공소사실의 요지

피고인은 1972. 10. 19. 경북 청도군 청도읍 고수동에 있는 술집에서 " 전에는 박정희가 대통령 출마를 다시는 하지 않겠다고 약속해 놓고 또 다시 헌법을 고쳐 대통령을 다시 더 해 먹으려고 지랄병을 한다. " 등의 말을 함으로써 유언비어를 날조하여 유포하였다 .

2. 판단

앞서 위 제3항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

재판장 판사 최종한

전명환

이성욱