대구고법 1973. 11. 6. 선고 73노613 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 평소 폭력성이 농후한 자로서 벙어리임을 빙자하여 피해자 공소외인과 사소한 시비 끝에 돌로서 같은 사람의 머리를 친 다음 도주하는 그를 계속 추격하여 돌로 때려죽인 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다 함에 있는 바 직권으로 살피건대, 원심은 판시소위중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 에, 상해치사(원심은 폭행치사라 하였으나 상해치사의 오기로 보인다)의 점은 형법 제259조 제1항 에 각 해당한다고 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한 후 이상 2죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이라고 보아 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 경합범가중을 하였으나 이에 앞서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 같은법 제2조 제2항 에 의한 가중을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤으므로 위 검사의 항소이유에 대한 판단을 거칠 것 없이 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다.

피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 판시소위중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 에, 상해치사의 점은 형법 제259조 제1항 에 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한후 같은법 제2조 제2항 에 의한 가중을 하고, 이상 2죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 형이 더 중한 상해치사죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 피고인은 농아자이므로 형법 제11조 , 제55조 제1항 제3호 에 따라 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.