광주고법 1969. 5. 21. 선고 69노64 제2형사부판결 : 상고

피고인의 변호인 변호사 김종순의 항소이유 요지는, 피고인은 소년이고 이건 범행이 피해자인 공소외인으로부터 구타를 당한 후 흥분끝에 저질러진 것이고, 피해자의 유가족들도 피고인의 관대한 처벌을 희망하고 있는 점등 제반정상을 참작하면 피고인에게는 가벼운 형으로 처단하여야 옳을 터인데 원심이 피고인에게 소정형중 무기징역형을 선택하고 이를 감경하여 징역 15년에 처한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실과 살인의 범죄사실을 각 인정하고 살인죄에 대하여는 형법 제250조 1항 을 적용하여 그 소정형중 무기징역을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 관하여는 같은법 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 을 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택하여 같은법 제38조 를 적용한 다음 다시 형법 제53조 , 제55조 제1항 제2호 에 의하여 작량감경을 하여 피고인을 징역 15년에 처하였다.

그러나 작량감경을 하는 것은 법정형의 최저형으로써 처단하더라도 그 형이 무겁다고 사료되는 경우에만 할 수 있는 것이라 할 것인바, 본건에 관하여 살펴보면 형법 제250조 제1항 의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 법정 최저형은 징역 5년이라 할 것인즉 작량감경을 하지 않고서도 징역 5년 이상의 유기징역형에 처할 수 있을 것임에도 불구하고 무기징역형을 선택하여 다시 작량감경을 하여 징역 15년에 처한 원심판결은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 변호인의 항소이유를 판단할것 없이, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고 피고인의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인의 당심 공정진술을 증거로 더 첨가하는 외에는 원판결기재의 그것들과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 에, 살인의 점은 같은법 제250조 제1항 에, 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하여 본 조가중을 하고 판시 살인죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항 에 의하여 형이 중한 살인죄에 경합 가중을 하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 의 제한에 따른 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.