대구고법 1970. 1. 29. 선고 69노550 형사부판결 : 상고

검사의 항소이유의 요지는, 이사건 공소사실중 현주건조물 방화의 점에 관하여 피고인이 집의 헛간 몸채, 사랑채 등의 각 지붕에 순차로 불을 놓아 1평방미―터 내외를 소훼한 이사건에 있어서 소위 독립연소설의 입장에서 방화죄의 기수로 다스려야 할 것을 그 미수죄로 인정한 것은 방화죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐더러 검사가 방화죄의 기수를 그미수죄로 공소장변경절차를 취한 바가 없음에도 불구하고 방화죄의 미수로 사실을 인정할 것은 법원의 심판대상이 되지 아니한 사건을 심판한 위법이있고, 나아가 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이사건 각 범죄사실을 저지른 사실이 전혀 없음에도 불구하고 원심이 검찰의 허위조작된 증거에 의하여 피고인을 유죄로 다스린 것은 사실오인의 잘못이 있을뿐더러 어린 피고인의 장래를 위하여 관대한 처벌바란다는 뜻으로 주장하여 아울러 원심의 양형부당을 다투는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인의 진술을 종합하여 보면 당원에서도 아래와 같이 원심 인정사실을 그대로 인정함에 충분하므로 원심의 사실인정을 비난하는 피고인의 주장은 그 이유없고, 다음 검사 및 피고인의 쌍방의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 기록에 나타나고 있는 형법 제 51조 에 정한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심양형이 무겁거나 가벼운 것으로는 보아지지 않고 적절한 것으로 인정되므로 논지는 모두 그 이유없다.

끝으로 원심의 현주건조물 방화죄의 판단에 대한 검사의 이율착오를 주장에 관하여 살피건대, 원심판결의 이유에 의하면 피고인이 라이타불로 먼저 헛간지붕위에 올라가 그곳에 불을 놓고 이어서 인접하여 있는 몸채지붕 및 사랑채 지붕위에 올라가서 순차로 각기 그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 약 1평방미―터를 태웠다는 사실을 인정할 다음 위 건조물의 본질적인 효용을 해하지 못하였다는 이유로 미수죄로 판단하여 형법 제 174조 , 제164조 를 적용 처단하였는 바, 무릇 방화죄에 있어서 기수의 기준이 되는 소위 소훼는 화력에 의하여 목적물의 일부가 손괴된 때를 말하는 것이고, 반드시 목적물의 전부가 손괴되거나 그 본질적 효용을 상실한 때를 말하는 것이 아니라 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와같이 방화죄의 기수로 보아야 할 것을 그 미수죄로 이정한 것은 방화죄의 기수시기에 관한 법리를 오해함으로서 법률적용을 그릇한 잘못이있다 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 검사의 항소논지는 그 이유있다 할 것이다.

따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 기각하고 검사의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 같은법조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 범죄사실에 있어서 원심판결이유 제5항중 제6항의 "그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 육 1평방미―터를 태웠으나 동민들의 진화작업으로 위 건조물의 본질적인 효용을 해하지 못하여 방화의 목적을 달하지 못하고 미수에 이르고"를 "그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방 센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 약 1평방미―터를 소훼하고"로 고치는 것과 증거에 있어서 당심공정에서의 피고인의 판시사실에 부합하는 진술을 더 보태는 것외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 각 존속협박의 점은 각 형법 제283조 제2항 , 제1항 에 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제366조 에, 존속상해의 점은 형법 제257조 제2항 , 제1항 에, 재물송괴의 점은 같은법 제366조 에, 현주건조물 방화의 점은 같은법 제164조 본문 에, 절도의 점은 같은법 제329조 에 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 에 의한 가중을 하고 각 존속협박, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 절도죄등에 대하여는 각 소정형중 징역형을 현주건조물 방화죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 중한 현주건조물 방화죄의 정한 형에 경합법가중을 하고, 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역3년에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입하고 압수된 주문기재의 물건중 라이타 1개(증 제1호)는 이사건 현주건조물 방화죄의 행위에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인에 대하여 이를 몰수하고, 현금 500원권 1매(증 제2호)는 장물로서 피하자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 이를 피해자인 공소외인에게 환부할 것이다.