피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 C 등과 그 소유의 김포시 D에 있는 임야의 경계에 대하여 서로 다투던 중 위 경계 부근에 있는 C의 조상 분묘 4기 중 2기가 자신의 땅에 설치되어 있다고 주장하며 C 등에게 이장 등을 요구하였으나 이에 응하지 아니하자 화가 나서 위 분묘의 일부를 개간하기 위하여 분묘를 파헤칠 것을 마음먹었다.

피고인은 2011. 10. 중순경 위 임야에서, 위 분묘 앞에 있는 약 6평(19.8㎡)의 복토를 삽으로 파헤쳐 해체함으로써 분묘를 발굴하였다.

피고인은 2012. 3. 중순경 위 임야에서, 위 분묘에 있는 약 8m의 사성(무덤 뒤를 반달 모양으로 두둑하게 둘러쌓은 흙더미)을 삽으로 파헤쳐 제거함으로써 분묘를 발굴하였다.

2. 판 단 (1) 형법 제160조는 분묘를 발굴한 자를 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다.

‘분묘를 발굴한 자’에서 ‘분묘’의 의미는, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안된다는 죄형법정주의의 취지에 맞게 엄격히 해석하여야 하는 바(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조), 그 의미를 관습법상 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수효 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미치는 것으로 인정되는 ‘분묘기지권’의 범위와는 또 다르게 해석하여야 할 것이다.

분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화하였을 때에도 분묘인 것이며 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호봉사하는 자가...