서울고등법원 2011.10.20. 선고 2010누38402 판결

{원고는 당초에 경정 전 피고 서울지방노동청 서울강남지청장을 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 2010. 6. 4. 법률 제10399호로 개정된 정부조직법이 2010. 7. 5. 시행되고 2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정된 '고용노동부와 그 소속기관 직제 시행규칙'이 같은 날 시행됨에 따라 종전에 서초구를 관할하던 서울지방노동청 서울강남지청장의 권한이 서울지방고용노동청장에게 승계되었고, 이에 이 법원은 행정소송법 제14조 제6항에 의하여 피고를 종전의 '서울지방노동청 서울강남지청장'에서 '서울지방고용노동청장'으로 경정하였다. 따라서 행정소송법 제14조 제6항, 제4항, 제5항에 따라 서울지방노동청 서울강남지청장에 대한 소는 취하되고 서울지방고용노동청장에 대하여 소가 제기된 것으로 보게 된다.}

이유

1. 처분의 경위

가. 주식회사 B(이하 '소외 회사'라 한다)는 법학적성시험(LEET)과 관련한 학원운영 및 온라인 교육정보 제공 등을 하던 회사로 2008, 12, 16. 폐업하였다.

나. 원고는 2008. 1. 2.부터 소외 회사의 연구원 겸 강사로 근무하다가 근무태도 불량 및 강의내용 부실을 사유로 2008. 5. 19. 해고당하자, 2008. 8. 18. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2008. 10. 14. 원고의 구제신청을 받아들여 위 해고를 부당해고로 인정하는 한편, 소외 회사에게 원고를 복직시키고 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것을 내용으로

하는 구제명령을 하였고, 소외 회사가 불복하지 않아 위 구제명령이 2008. 11. 28. 확정되었다.

다. 소외 회사는 서울지방노동위원회로부터 위와 같은 구제명령을 받고도 2008. 12. 16. 폐업하기까지 원고를 복직시키지 않았다. 원고는 소외 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2009가소128227호로 위 해고일 다음날인 2008. 5. 20.부터 소외 회사의 폐업일인 2008. 12. 16.까지의 임금을 청구하는 소송을 제기하여 2009. 11. 6. 승소 판결을 받았고, 위 판결이 2010. 1. 21. 확정되었다.

라. 원고는 구 임금채권보장법(2010. 5. 25. 법률 제10320호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 임금채권보장법'이라 한다) 제7조 제2항 제1호에서 정한 최종 3개월분의 임금을 체당금으로 지급받기 위하여 서울지방노동청 강남지청장에게 2009. 12. 16. 해고통지서 사본, 서울지방노동위원회의 구제명령 판정서 사본(확정증명서 사본 포함), 소외 회사의 의견서, 판결문(서울중앙지방법원 2009가소128227) 사본 등을 첨부하여 소외 회사에 대한 도산 등 사실인정 신청을 하였다.

마. 서울지방노동청 서울강남지청장은 2010. 4. 26. 원고에 대하여 '사업주가 발행한 퇴직증명서나 동료 근로자의 퇴직사실 확인서를 첨부하지 않았고, 소외 회사의 사업자등록말소일인 2008. 12. 16.을 사업주가 인정하는 원고의 퇴직일로 보기 어려우며, 원고가 해고기간 동안 지급받지 못한 금품은 근로기준법상 임금이 아니라 임금상당액이므로 체당금 지급대상에 포함되지 않는다'는 이유로 원고의 신청을 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 3, 5, 갑 3호증의 1, 2, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

소외 회사가 원고를 해고한 것은 무효이므로 원고와 소외 회사의 근로관계는 소 외 회사가 폐업한 2008. 12. 16.까지 유지된 것이고, 해고기간 동안 원고가 지급받지 못한 금액 역시 근로기준법상 임금이므로 구 임금채권보장법에서 정한 체당금 지급대상에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

(2) 피고의 주장

소외 회사의 원고에 대한 해고가 부당하다는 서울지방노동위원회의 구제명령 및 같은 취지에서 내려진 서울중앙지방법원의 판결만으로 위 해고의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니므로, 원고는 2008, 5. 19. 해고를 당함으로써 소외 회사를 퇴직하게 된 것이다. 임금채권보장법 시행령 제7조에서는 '도산 등 사실인정의 신청일의 1년 전이되는 날 이후 퇴직한 근로자'를 체당금의 지급대상이 되는 근로자로 규정하고 있으므로, 2009. 12. 16. 도산 등 사실인정의 신청을 한 원고는 체당금 지급대상에 해당하지 않는다. 또한, 원고가 근로를 제공하지 않은 해고기간 동안 지급받지 못한 금액은 근로기준법상 임금이 아니라 임금상당액에 해당하여 체당금 지급대상에 포함되지 않는다.

따라서 위와 같은 이유로 원고의 도산 등 사실인정의 신청을 거부한 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 판단

(1) '노동조합 및 노동관계조정법' 제82조 이하의 구제절차에 따른 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니지만, 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되어 있었던 것으로 되어 여전히 근로자로서의 지위를 유지한 것으로 되고, 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있으며, 여기서 지급을 구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미한다. 따라서 임금채권보장법 시행령 제7조에서 규정하는 '노동부장관의 도산 등 사실인정의 신청일의 1년 전이 되는 날' 전에 해고된 근로자라고 하더라도 그 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되어 있었던 것으로 되므로, 체당금 지급대상 근로자로서 구 임금채권보장법 제7조에 의하여 사업주로부터 지급받지 못한 임금 등을 체당금으로 지급받을 수 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5479 판결 참조).

(2) 이 사건에서 보건대, 갑 제2호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ①) 원고는 2007. 12. 30. 소외 회사와 사이에 월 급여 2,500,000원을 받고 연구원 겸 강사로 근무하기로 하는 근로계약을 구두로 체결한 후 2008. 1, 2.부터 소외 회사에 출근한 사실, ② 소외 회사는 2008. 4. 22. 불충분한 수업준비와 강의 속도조절 실패로 수강생들의 불만을 야기하였다는 등의 사유를 들어 원고에게 업무소홀에 대하여 서면으로 경고한 사실, ③ 원고와 소외 회사는 2008. 4. 24. 월 급여 2,500,000원, 계약기간을 2008. 1. 2.부터 2008. 12. 31.까지로 정한 근로계약서를 작성한 사실, ④ 원고는 2008. 5. 4. 소외 회사의 연구실에서 연구를 하다가 강의에 30분 지각을 하였는데 이를 연구실장에게 보고하지 않은 사실, ⑤ 소외 회사는 2008. 5. 6. 위와 같은 지각과 연구실장에 대한 불손한 태도, 강의 도중에 남발된 풀이과정의 오류와 이를 인정하지 않는 태도에 대하여 원고에게 서면으로 경고한 사실, ⑥ 원고는 2008. 5. 13. 질병으로 결근하면서 이를 소외 회사에게 알리지 않고 그 다음 날 알린 사실, ⑦ 소외 회사는 2008. 5. 14. 위 무단결근과 소외 회사와 협의 없이 논증스터디를 다른 강사에게 인계하고 휴강조치한 점, 위 두 번째 서면 경고문에 원고가 서명을 거부한 점에 대하여 원고에게 서면으로 경고를 하였고, 원고가 150만 원의 급여를 받고 재택근무하며 연구만 하라는 소외 회사의 제안을 거부하자 2008. 5. 19. 원고에게 해고 통지를 한 사실, ⑧ 소 외 회사의 징계관리규정 제7조는 '징계처분할 경우에는 사전에 구두 또는 서면에 의한 본인의 진술을 받아야 하며, 운영위원회의 결정에 따라 필요할 경우에는 본인을 직접 출석시키거나 참고인을 출석시켜 참고진술을 받을 수 있다'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 소외 회사가 징계관리규정 제7조의 규정에 불구하고 원고에 대한 징계를 하면서 원고에게 소명의 기회를 부여하지 않은 채 가장 중한 징계인 해고를 한 것은 징계절차를 지키지 아니한 것이므로 원고에 대한 해고는 중대한 위법이 있어 무효라 할 것이고, 따라서 원고와 소외 회사의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하여 원고가 소외 회사의 폐업일인 2008. 12. 16.까지 소외 회사의 근로자 지위를 가지고 있었다 할 것이므로, 원고는 도산 등 사실인정의 신청일인 2009. 12. 16.로부터 1년 전이 되는 날 이후 퇴직한 근로자에 해당한다 할 것이다(소외 회사의 의견서(갑 2 호증의 3)에는 2008. 11. 6. 마지막으로 영업을 종료하였다는 내용이 기재되어 있으나, 이를 객관적으로 확인할 수 없을뿐더러, 영업을 종료하였다는 사정만으로 연구원으로도 근무하던 원고가 복귀할 사업장이 없어졌다고 단정할 수 없으므로 2008, 11. 6.을 소외 회사의 실질적인 폐업일로 볼 수 없다.

그리고 원고가 해고 이후 실제로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 이는 원고를 부당해고하고 복직시키지 않은 소외 회사의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고가 지급받지 못한 금품은 임금상당액이 아닌 근로기준법 제2조가 규정하는 임금 그 자체로서 구 임금채권보장법상 체당금 지급대상이 된다고 할 것이다.

{한편, 구 임금채권보장법 시행규칙(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 도산 등 사실인정을 신청하고자 하는 자는 신청서에 퇴직 당시의 사업주가 발행한 퇴직증명서나 동료 근로자의 퇴직사실 확인서 등을 첨부하도록 규정하고 있으나, 위 시행규칙 조항에서 위와 같은 서류를 첨부하도록 한 취지는 행정청이 근로자의 퇴직 여부 및 퇴직 시점을 확인하여 체당금 지급대상에 해당하는지를 판단하기 위한 것이라 할 것이데, 원고가 도산 등 사실인정 신청을 함에 있어 해고통지서 사본, 서울지방노동위원회의 구제명령 판정서 사본(확정증명서 사본 포함), 소외 회사의 의견서, 판결문(서울중앙지방법원 2009가소128227) 사본 등을 첨부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 서울지방노동청 서울강남지청장은 원고가 도산 등 사실인정을 신청할 당시 첨부한 위 서류들만으로 이를 확인하여 판단할 수 있었다고 보이므로, 서울지방노동청 서울강남지청장이 사업주 발행의 퇴직증명서 등이 첨부되어 있지 않음을 들어 원고의 도산 등 사실인정 신청을 거부할 수는 없다 할 것이다.}

(3) 따라서 원고가 체당금의 지급대상이 되는 근로자에 해당하지 않는다는 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.