원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제116조 제1항은 “의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.”라고 규정하고 있다.

따라서 대리인이 상대방과 통모하여 허위의 의사표시를 한 경우에는 본인의 선악의를 묻지 않고 그 의사표시는 효력을 발생하지 못하며, 본인은 민법 제108조 제2항에 의한 선의의 제3자로서도 보호를 받을 수 없다.

2. 원심은 제1심 판결을 인용하여, 피고가 원고와 원단 제작 하도급계약(기록에 의하면 위 계약은 원단 구매 계약에 불과한 것으로 보인다. 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 원고로부터 선납물품대금 165,616,000원을 수령하고도 원고에게 원단을 납품하여야 할 의무를 이행하지 않은 사실을 인정한 다음, 이러한 채무불이행을 이유로 한 원고의 계약해제 의사표시가 담긴 소장이 피고에게 송달됨으로써 이 사건 계약이 해제되었으므로, 피고는 원고에게 그에 따른 원상회복으로, 선납물품대금 165,616,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나아가 원심은, 이 사건 계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라는 피고의 주장에 대하여, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데, 이 사건 가공거래가 실제 거래관계 없이 이루어지는 것임을 원피고가 모두 알았고 그에 관하여 상호 통정하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가.

원심이...