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피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
양인철(기소, 공판), 변철형, 김기형, 이기영(공판)
변 호 인
변호사 민병훈 외 2인
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지(법리오해, 사실오인 등)
검사가 제출한 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 형사소송법 제361조의5 제1호 및 제14호 에 해당하여 파기되어야 한다.
2. 이 사건 주1) 공소사실
가. 피고인 및 관계인
피고인은 1978. 5.경부터 현재까지 공소외 11 주식회사(구 ○○○○ 주식회사를 인수하여 △△△△△△ 주식회사, 공소외 11 주식회사로 순차 법인명을 변경하였다. 이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)의 대주주 겸 회장으로서 그 회사의 업무를 총괄하는 외에 공소외 12 주식회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사 등 공소외 11 회사 계열회사 회장으로 재직하고 있는 사람이다.
공소외 4와 공소외 3은 피고인의 아들들이다.
나. 주식 소유관계의 변동 및 증여
피고인은 1978. 5. 1. ○○○○ 주식회사를 인수하여 주식회사 △△△△△△으로 법인명을 변경하였고, 그 후 법인세법의 규정에 따른 주식변동상황을 신고함에 있어 위 회사의 주식을 피고인이 25,075주(29.5%), 피고인의 처 공소외 16이 8,500주(10.0%), 공소외 17이 10,625주(12.5%), 공소외 18이 8,500주(10.0%), 공소외 19가 16,150주(19.0%), 공소외 20이 16,150주(19.0%)를 소유하는 것으로 관할세무서에 신고하였다.
1998. 5.부터 같은 해 8월까지 실시한 국세청의 주식변동상황 조사결과, 공소외 2와 공소외 1 명의 주식이 피고인의 명의신탁 주식임이 밝혀지자, 피고인은 1998. 12. 22. 종로세무서에 위 주식의 실질소유자 명의전환신고를 함에 있어, 위 주식은 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 명의신탁한 것으로서 1998. 12. 1.자에 실질소유자 피고인 명의로 전환하였다는 사실을 신고하였다.
2004. 9. 공소외 2, 공소외 1를 원고로, 피고인을 피고로 허위의 주4) 주식반환청구소송 을 제기, 의제자백 판결에 따라 국세청에 신고하고, 주주총회 결의 등 회사 대내외적으로 공소외 2, 공소외 1 명의로 변경하였다.
공소외 11 회사가 2006. 6. 8. 상장되어 공소외 2, 공소외 1 명의로 명의신탁된 위 주식에 대하여 2008. 7. 9. 공소외 4, 공소외 3 명의로 종로세무서에 명의정정 신고하고, 같은 날 한국증권선물거래소에 이를 보고한 후, 2008. 7. 14. 실물주권을 공소외 4, 공소외 3 명의 공소외 21 회사 계좌로 주5) 입고하였다.
이로써 위 주식은 2008. 7. 14.에 공소외 4, 공소외 3에게 인도되어 동인들이 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 실질적 주주로서의 지위를 취득하였으므로 위 날짜에 공소외 4, 공소외 3에게 증여된 주식이라 할 주6) 것이다.
다. 이 사건 주식에 관한 각종 법률행위 대리
피고인은 공소외 11 회사 계열사 주식 등을 공소외 4, 공소외 3에게 증여하면서 동인들이 학생신분이거나 군복무 중 또는 외국에 유학 가서 장기 체류하는 등의 사유로 인해 스스로 재산관리를 할 수 없게 되자 포괄적인 위임 하에 그들 명의의 통장 및 인감도장 등을 보관하면서 현재까지 주식이전과 관련된 각종 세금납부, 주식 등 유가증권이나 부동산의 매매, 수증, 처분 등 제반 법률행위를 대리하여 왔다.
라. 사기 기타 부정한 방법에 의한 증여
1) 이 사건 주식의 소유관계
앞에서 기술한 바와 같이 피고인은 1978. 5. 1. 위 주식을 소유한 이래 2008. 7. 14. 공소외 4, 공소외 3에게 인도할 때까지 줄곧 이 사건 주식의 소유자였다.
피고인은 공소외 2, 공소외 1에게 주7) 명의신탁 하였던 주식에 대하여 1998. 12.경 명의신탁해지, 실명전환신고를 하고, 주주총회의 결의 및 결산보고 등을 통하여 피고인 소유임을 회사 내외적으로 표시하였다.
또한 이 사건 주식에 관하여 주주총회 의결권 행사, 배당청구권 행사, 이익배당, 신주배정에 있어서 주주배정 등 주주권의 행사라고 할 수 있는 모든 권한 행사를 공소외 4, 공소외 3이 행사한 사실이 없다.
2) 사기 기타 부정한 방법
피고인은 2004년경 공소외 11 회사의 상장을 준비하는 과정에서, 그 무렵 또는 주식 상장 이후에 공소외 4, 공소외 3에게 주식을 증여할 경우 고액의 주8) 증여세 가 부과될 것이 예상되자, 피고인의 이 사건 주식이 회사의 대내외적 관계에서 1991. 3. 1.경부터 공소외 1 명의로, 1994. 3. 9.경부터 공소외 2 명의로 각 관리되어 온 점을 이용하여, 사실은 위 주식이 피고인 소유임에도 불구하고 허위의 소송 등을 통하여 마치 공소외 3, 공소외 4가 위 주식을 1991년과 1994년경부터 계속하여 보유하여 온 것처럼 가장하여 증여세 제척기간 경과를 주장하거나 허위 양도 등의 방법으로 증여세를 포탈하기로 마음먹었다.
이에 따라 피고인은 2004. 9. 24.경 “피고인이 합의약정에 따른 매매대금을 지급하지 않아 주식의 매매계약이 해제되었으므로, 피고인은 원고 공소외 2, 공소외 1에게 56,400주, 49,600주를 각각 반환하고, 원고들 명의로 명의개서절차를 이행하라”는 취지의 소장을 작성한 후, 허위의 합의약정서 및 최고서, 통고서 주9) 등 을 첨부하여 서울중앙지방법원에 소를 제기, 2004. 12. 14. 위 법원으로부터 피고 불출석으로 인한 의제자백으로 원고 승소 판결을 받아 주주총회와 결산보고 등에 피고인 명의의 주식 중 56,400주를 공소외 2가, 49,600주를 공소외 1가 소유하는 것으로 각 변경하였다.
또한 피고인은 공소외 22 등에게 지시하여 2004. 12. 1.경 공증인가 □□합동법률사무소에서 1991. 3. 1.에 공소외 1가 공소외 3으로부터 위 차명주식을 명의신탁 받은 것이라는 취지의 공소외 1 명의의 허위의 확약서를, 2004. 12. 2.경 공증인가 ◇◇종합법률사무소에서 1994. 3. 9.에 공소외 2가 공소외 4로부터 위 차명주식을 명의신탁받은 것이라는 취지의 공소외 2 명의의 허위의 확약서를 각 작성하였다.
2008. 4.경 서울지방국세청에서 공소외 11 회사에 대한 세무조사를 실시하자, 피고인은 공소외 11 회사 직원을 통해 이 사건 주식을 1978년경 이미 두 아들인 공소외 4, 공소외 3에게 증여한 것이라고 주장하면서 위와 같이 허위로 작성하여 보관하고 있던 확약서, 허위의 주주명부, 허위의 주10) 주권 등 자료를 제출하였다.
2008. 6. 5. 공소외 2, 공소외 1는 위 주식의 명의를 공소외 4 등 명의로 전환할 것을 요구하는 내용증명 우편을 발송하였으나 이에 응하지 않자 2008. 7. 9. 주주지위부존재확인 및 명의개서이행 청구소송을 서울중앙지법에 제기하였다.
2008. 7. 9. 피고인은 이 사건 주식에 대하여 공소외 2, 공소외 1 명의였던 것을 공소외 4, 공소외 3 명의로 정정하는 내용의 명의정정신청서를 종로세무서에 제출하였다.
2008. 7. 14. 공소외 4, 공소외 3이 위 각 주권실물을 인도받아 공소외 21 회사 계좌에 입고하였다.
피고인은 위와 같이 허위의 소송을 제기하고, 국세청에 허위의 자료 등을 제출하여 사실은, 이 사건 주식이 피고인의 소유이고, 2008. 7. 14. 이 사건 주식 1,855,000주 중 987,000주(시가 합계 38,418,975,000원)를 공소외 4에게, 868,000주(시가 합계 33,786,900,000원)를 공소외 3에게 각 증여하였음에도 불구하고, 마치 공소외 4, 공소외 3이 1978년에 증여받은 주식차명주식을 각 실질소유자 명의로 실명전환하는 것처럼 가장하여 상속세 및 증여세법에 의한 과세표준 및 납부세액 등을 신고하지 아니한 채 증여세 신고납부기한인 2008. 10. 13.이 경과함으로써 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 증여세 합계 46,781,306,044원을 포탈하였다.
3. 원심의 판단 요지
원심은, 공소외 11 회사 회사의 개요, 재경팀에서 관리하고 있던 주주명단에 의한 주주의 변천 과정, 주주실명전환신고와 공소외 2, 공소외 1 명의의 허위소송제기 및 확약서의 작성, 이 사건 주주명부 및 주권 제출경위 및 그 내용, 2008년도 세무조사 경과 및 그 결과, 2011년도 세무조사 경과 및 그 결과 등에 관하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.
가. 사기 기타 부정한 방법에 해당하는 행위의 특정
이 사건 공소사실에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 피고인이 2004. 9. 24.경 원고 공소외 2, 공소외 1 명의로 피고를 피고인 본인으로 하여 허위의 주식반환청구소송을 제기하고, 2008. 4.경 서울지방국세청에서 실시한 세무조사에서 공소외 2, 공소외 1 명의의 허위의 확약서와 함께 허위의 이 사건 주주명부 및 주권 등을 제출한 행위를 가리키는데, 이 중 2004년 허위의 주식반환청구소송은 범행의 예비단계에 불과하고 2008년 서울지방국세청 세무조사에서도 이미 밝힌 사정이므로 그 연속성이 단절되었다고 보아야 하고, 공소외 2, 공소외 1 명의의 허위의 확약서 제출행위는 그 내용이 이 사건 주주명부와 주권을 뒷받침하는 부수적인 것이므로 사기 기타 부정한 행위로서 독자적인 가치를 갖지 않으므로, 결국 이 사건 공소사실에서의 핵심은 피고인이 2008. 4. 23.경 서울지방국세청에 허위의 이 사건 주주명부와 주권을 제출하였다는 점에 있다.
위 ‘허위의 주주명부, 허위의 주권’에서 ‘허위’란 실질적 권리관계와 부합하지 않는다는 것을 의미하는 것이 아니라, 피고인이 아들들에게 주식을 증여하기로 마음먹은 2004.경부터 2008. 4. 22.경까지의 어느 시점에 이 사건 주주명부와 주권을 작성하고 이를 마치 1991. 3. 1.경부터 2006년까지 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작하였다는 의미인 것으로 파악된다.
나. 이 사건 주주명부 및 주권의 허위성 여부
① 이 사건 주주명부는 원심 법원에 원본이 제출되지 아니하였고 사본만이 제출되어 조사되었는데, 그 외형이 일견 급조된 것으로는 보이지 아니하고 꽤 오래전 양식을 그대로 사용해 온 것으로 보인다(표 양식을 자로 그어 만든 부분, 타자기로 작성한 부분 등). ② 이 사건 주주명부의 필체는 육안으로 보더라도 3회에 걸쳐 바뀌는데, 피고인은 1991년에는 공소외 5가 최초로 작성하였고, 1994년부터 2003년까지는 공소외 6이, 2004년 이후에는 공소외 7이 각 작성하였다고 주장하고, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7은 원심 법정에서 본인들이 위와 같은 시기에 위 주주명부를 기재하였다고 진술하였는데, 이들에 대한 필적 감정 등이 실시되지 않았으나, 일응은 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7이 이 사건 주주명부의 작성자로 판단된다. ③ 공소외 8, 공소외 9 등 2008년 조사팀은 이 사건 주주명부 원본을 실제로 조사하였고 조사팀 6명이 회람하면서 본 결과, 이 사건 주주명부가 상당히 오래 전부터 작성되어 왔고 급조하여 조작된 것으로는 보이지 않는다고 판단하였다. ④ 한국문서감정원 감정인 공소외 10은 이 사건 주주명부에 대한 감정결과, 그 작성시기가 조작되지 않았고 기재년도(1991년) 경에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 내놓았다. ⑤ 2008년 조사팀은 이 사건으로 인하여 어떠한 인사상 불이익이나 징계를 받은 바 없었고, 어떠한 부정을 저질렀다고 볼 자료도 없다. ⑥ 이 사건 주주명부는 2008년 조사팀이 원본을 제출받은 후 분실되었는데, 2008년 조사팀원인 공소외 9 등은 원심 법정에서 위 주주명부를 갖고 있을 이유가 없으므로 이를 반환하였을 것이고 퀵서비스를 통해 보냈는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였으나, 검사는 서울지방국세청에 제출된 이 사건 주주명부가 반환되었다는 영수증이나 수령증을 전혀 제출하지 못하고 있으므로 그 분실의 책임을 피고인에게 물을 수 없으며, 피고인이 이 사건 주주명부를 제출받아 이를 은닉, 폐기하였다는 증거도 없다. ⑦ 이 사건 주권 사본은 일부만 원심 법원에 제출되어 조사되었는데, 그 주권번호나 발행횟수가 이 사건 주주명부의 기재와 부합하고 있다. 이상의 사정을 종합하면, 이 사건 주주명부나 주권이 2004년 이후 허위로 작성되었다는 점을 증명할만한 직접증거가 없다.
다. 검찰 측 간접사실의 검토
원심 법원이 이 사건 주주명부와 주권의 원본을 직접 조사하지 않은 가운데, 검찰이 제시하는 간접사실들, 즉 ① 이 사건 주주명부 작성경위에 관한 피고인, 공소외 5, 공소외 7의 진술의 번복이나 모순점, 이 사건 주주명부를 처음 알게 된 경위에 관한 공소외 22의 진술의 번복, ② 대검찰청 과학수사기획관실 문서감정 결과 한국문서감정원의 감정인 공소외 10이 이 사건 주주명부의 작성시기를 1991년으로 추정된다고 한 결론은 과학적 근거가 미약하다고 볼 여지가 있는 점, ③ 공소외 11 회사가 상장되기 전까지 재경팀이 관리하는 주주내역에 의하여 공소외 11 회사의 모든 주주 및 주식 관련 업무가 처리되었을 뿐, 이 사건 주주명부가 대외적으로 주주명부로서 어떠한 기능도 수행하지 아니하였던 점, ④ 2005. 3. 29.자 주권이 실제 발행되었다고 인정하기에 부족한 점, ⑤ 1996. 12. 19. 발행된 주식이 1994. 3. 15.자로 발행되었고, 2005. 3. 29. 발행 주식도 2004. 7. 30.자로 날짜가 고쳐지지 않은 채 발행되었다는 점, ⑥ 1998. 5. 28.에서 1998. 9. 22.까지 실시된 주식변동조사 당시 서울지방국세청에 방문한 피고인과 공소외 22를 보았고, 피고인으로부터 공소외 20, 공소외 2, 공소외 1에 대한 명의신탁사실을 확인하였다는 공소외 23의 진술, ⑦ 1998. 12. 22. 주주실명전환신고가 피고인 명의로 이루어졌다는 점, ⑧ 피고인의 아들들이 1992년부터 실명으로 공소외 11 회사 계열사 여러 곳의 주식을 실명으로 보유하고 있었던 사실 등을 종합하더라도, 그것만으로 2008년 조사팀의 판단 근거를 넘어 이 사건 주주명부와 주권이 2004년 이후 피고인에 의해 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
4. 이 법원의 판단
형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조).
원심의 사실인정과 판단을 위 법리에 비추어 기록과 면밀히 대조하여 살피건대, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 나아가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보더라도 이 사건 주주명부와 주권이 2004년 이후 피고인에 의해 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다. 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.
1) 1998. 12. 22.경 종로세무서장에게 피고인의 명의로 작성된 ‘주식 또는 출자지분 실질소유자 명의전환신고서’가 제출되었는데, 그 하단에는 피고인 명의의 개인도장이 날인되어 있다. 그 구비서류로 ‘피고인이 이 사건 주식을 차명주주에게 명의신탁하였다’는 내용으로 작성된 피고인 명의의 1998. 12. 19.자 명의신탁확인서가 제출되었는데, 그 하단에는 피고인 명의의 명판과 위 명의전환신고서에 날인된 것과는 다른 피고인 명의의 개인도장이 날인되어 있다. 1998. 12. 22. 주주실명전환신고 당시 공소외 11 회사 재경팀에 근무하였던 공소외 5는 당심 법정에서 위 명의신탁확인서에 날인된 피고인 명의의 개인도장은 알지 못하는 도장이라고 진술하였고, 비서실장으로 근무하였던 공소외 24는 당심 법정에서 피고인의 개인도장은 자신이 보관하거나 관리한 적이 없다고 진술하였으며, 피고인의 당심 제7회 공판기일에서의 진술에 의하더라도 피고인이 개인인감을 비서실에 맡긴 것은 2002년 내지 2003년부터라는 것인바, 위 명의전환신고서 및 명의신탁확인서상의 피고인 명의의 인영이 피고인의 개인인장에 의한 것이라거나, 위 명의신탁확인서상의 피고인 명의의 인영이 피고인의 지시하에 공소외 11 회사 재경팀이나 비서실의 개입하에 날인된 것으로 단정하기는 어렵다.
2) 1998년 당시 공소외 11 회사의 주식변동조사를 담당한 국세청 직원이었던 공소외 23은 수사기관에 “1998. 5. 28.에서 1998. 9. 22.까지 실시된 주식변동조사 당시 서울지방국세청에 방문한 피고인과 세무전문가라는 공소외 22(공소외 22)를 보았고, 피고인으로부터 공소외 20, 공소외 2, 공소외 1에 대한 명의신탁사실을 확인하였다. 당시 차명주식을 실명전환할 경우 증여세를 면제해주는 기간이라는 사실을 피고인에게 상세하게 설명해주었다.”라는 내용의 진술서를 제출하고, 원심 법정에서도 같은 취지로 증언하였으나, 당심 법정에서는 “1998. 12. 19.자 명의신탁확인서는 피고인이나 공소외 22 중 한 사람이 썼을 것으로 기억하나 정확하게 누구인지는 기억나지 않는다. 원심 법정에서는 명의신탁확인서를 날인자와 동석해서 징구하도록 한 매뉴얼이 있고 나중에 찾아서 제출하겠다고 한 사실이 있으며 나중에 찾아보았으나 이를 찾지 못하였다. 위 명의신탁확인서는 당시에는 과세에 해당하는 사실확인서가 아니어서 제출을 누가 했는지 기억을 못하는 것이다. 사실은 잘 기억이 나지 않는다.”라고 진술하였는바, 공소외 23의 당심 법정에서의 진술 내용에 비추어 볼 때, 피고인이 1998년경 서울지방국세청을 방문하여 공소외 2, 공소외 1 등 명의의 차명주식이 피고인이 명의신탁한 주식임을 직접 확인해 주었다는 취지의 공소외 23의 원심 법정까지의 진술은 그 신빙성을 높게 보기 어렵다.
3) 1998. 12. 22. 실명전환신고 당시 공소외 11 회사의 재경팀 과장으로 근무하였던 공소외 25는 2011년 국세청 조사 시에는 “1998. 12. 22. 종로세무서에 신고한 내용은 그룹 비서실 차원에서 법적 검토를 한 후 공소외 5 상무와 상의하였고, 피고인과 공소외 22 등의 지시대로 신고하였다.”라고 진술하였으나, 당심 법정에서는 “공소외 5 상무 지시에 의해서 메모를 받아서 그대로 정리한 것이다.”라고 진술하였다.
4) 한편, 이 사건 주식의 증여시기에 관한 피고인의 진술과 이 사건 주주명부의 존재를 처음 알게 된 경위에 관한 공소외 22의 진술에 일관성이 없는 부분이 발견된다. 즉, 피고인은 이 사건 주식의 증여시기에 관하여, 자신이 공소외 3, 공소외 4에 대하여 증여의사를 가진 1978년 또는 이 사건 주주명부를 작성한 1991년과 1994년에 증여가 이루어졌다고 보아야 한다는 취지로 주장한다. 또한 공소외 22는 이 사건 주주명부를 보게 된 경위에 관하여, 국세청 조사 시에는 “2003.경 비서실에서 피고인으로부터 공소외 19 명의 주식이 피고인으로 소유가 바뀌었으니 주주명부를 정리하라는 지시와 함께 주식양도서류를 받았는데, 주식양도일이 1999. 12. 31.인데 법인결산서상에는 2001. 7.로 되어 있으니 주주명부에 어느 날짜로 하면 좋겠는가 묻기에 주주명부를 보자고 하여서 이 사건 주주명부를 보게 되었다.”고 진술하였다가, 검찰 조사 시에는 “2003. 12.경 피고인이 ☆☆동에 있는 공소외 4, 공소외 3 명의의 토지를 공소외 26법인에 양도하고 지급받은 토지대금을 자신이 사용해도 되는지 물어봐서, 피고인에게 그 돈을 그냥 사용하면 안 되고 공소외 11 회사 주식을 공소외 4, 공소외 3에게 양도한 후 사용하면 될 것 같다는 말을 하였더니, 피고인은 공소외 4, 공소외 3에게 이미 주식을 많이 증여해 주었다고 하면서 이 사건 주주명부를 보여주어서 처음으로 이 사건 주주명부 존재사실을 알게 되었다.”라고 진술을 번복하였다. 위와 같이 피고인이 공소외 3, 공소외 4에게 이 사건 주식을 증여한 시기에 관한 진술이 일관되지 아니하고 주주명부의 존재에 관한 공소외 22의 진술이 변경된 점에 비추어 볼 때, 이 사건 주식의 증여 시기에 관한 피고인의 변소에 의심스러운 점이 있다고 볼 것이나, 위와 같은 사정만으로 피고인이 2004년경 이후 공소외 22 등에게 지시하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 부정한 방법으로 증여세를 포탈하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없다.
5) 또한 이 사건 주주명부에 기재된 주주들의 주소에 관하여 보건대, 공소외 3은 1988년 이민출국으로 외국에 체류하여 1996. 6. 6.까지 8년간 국내에 주소가 없었고 1996. 6. 7.부터 ‘서울 강남구 (주소 1 생략)’에 거주하였음에도, 이 사건 주주명부에는 1991. 3. 1. 공소외 3의 주소가 ‘서울 강남구 (주소 2 생략)’로 기재되어 있고(12페이지), 1994. 3. 15. 공소외 3의 주소는 ‘서울 강남구 (주소 1 생략)’로 기재되어 있다(18페이지). 또한 공소외 19는 1971년 ‘서울 성북구 (주소 3 생략)’로 전입신고하였다가 1990. 5. 28. ‘서울 종로구 (주소 4 생략) ▽-◎◎◎'로 전입신고하였음에도, 이 사건 주주명부에는 1994. 3. 15. 및 1996. 12. 29. 공소외 19의 주소가 여전히 ‘서울 성북구 (주소 3 생략)’로 기재되어 있다(16, 21페이지). 공소외 17의 주민등록상 주소는 1983년부터 1995년까지 ‘서울 종로구 (주소 5 생략)’임에도, 이 사건 주주명부에는 1987. 7. 10. 및 1994. 3. 9. 공소외 17의 주소가 ‘서울 종로구 (주소 6 생략)’으로 기재되어 있다(종로구청장의 이 법원에 대한 사실조회 회신서 기재에 의하면 위 ‘(주소 6 생략)’ 지번은 존재하지 않고 과거에도 존재한 바 없는 지번이다). 위와 같이 이 사건 주주명부에 기재된 일부 주주들의 주소가 실제와 다르게 기재된 사실이 인정되나, 위와 같은 주주들의 주소 기재에 나타나는 오류가 피고인이 2004년경 이후의 어느 시점에 주주명부를 소급하여 작성함으로써 생긴 것이라고 단정하기에는 부족하다.
6) 당심 법원은 국립과학수사연구원에 이 사건 주주명부 사본에 대한 필적감정을 촉탁하였으나, 이 사건 주주명부 사본으로는 필적감정이 불가능하였다.
5. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.
주1) 검사는 2014. 9. 30. 이 법원에 공소사실의 표현을 일부 정정하는 취지의 의견서를 제출하였고, 이 법원이 같은 날 열린 제9회 공판기일에서 위와 같은 취지의 정정을 허가하였다. 그러나 위와 같은 정정은 기존의 공소사실의 표현을 일부 수정하는 정도에 불과한바, 이를 직권파기사유에 해당하는 공소장변경으로 보기는 어렵고, 이와 같은 사정을 감안하여 아래에서 공소사실 기재를 일부 정정한다.
주2) 증자 및 액면가액 변경을 통해 주식수 변경.
주3) 증자 및 액면가액 변경을 통해 주식수 변경.
주4) 뒤에 보는 바와 같이 공소외 1, 공소외 2가 피고인으로부터 매수하지 아니하였음에도, 이를 매수하였는데 그 대금을 지급하지 아니하여 양도계약을 해제하고 주식의 반환을 청구하는 허위의 소송을 제기.
주5) 증여세의 납세의무는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때에 성립(국세기본법 21조 1항 3호)하고, 증여받은 재산이 주식인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다(상속증여세법 시행령 23②).
주6) 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식 증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결).
주7) 통상 명의신탁은 주주명부의 작성을 전제로 하나, 주권미발행, 주주명부 미작성의 경우 주식변동상황명세표, 회사에 보관중인 주식발행대장, 주주총회에 보고되는 결산서에 첨부된 주주명부 등에 기재된 주주명의를 기준으로 대외적으로 주주임을 표시하는 각종 자료에 타인의 명의를 차용한 경우를 모두 명의신탁이라고 칭함.
주8) 2004. 9.경 피고인이 이 사건 차명주식을 공소외 4, 공소외 3에게 증여할 경우 부담할 증여세는 76억 원 상당임(공소외 4 56,400주, 공소외 3 49,600주, 2004. 6. 22. 1주당 취득가액 162,500원).
주9) 합의약정서는 “공소외 1, 공소외 2는 피고인에게 주식을 매도하고 5일 이내에 피고인 명의로 명의개서를 하되, 피고인이 매매대금을 지급하지 않으면 주식의 명의를 원상회복한다”는 내용이고, 최고서는 “피고인이 주식매매 대금을 지급하지 않을 경우 주식명의를 반환해 달라”는 내용이며, 통고서는 “공소외 2, 공소외 1은 주식반환이 이행되지 않아 부득이 법적 절차에 착수한다”는 내용임.
주10) 피고인이 제출한 주권 사본은 위 비서실 주주명부에 맞추려고 급조한 주권사본으로 원본이 존재하지 않음.