부산고등법원 2015.2.10.선고 2014노497 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 '2010년 겨울 6.15통일캠프' 제하 자료집 문건 취득, ' 2010년 총진군대회 및 통일애국열사 E 10주기 추모행사 자료집' 제하 문건 취득, '6.15 10돌 기념 통일캠프' 제하 자료집 문건 취득, '2011 여름 6.15통일캠프' 제하 자 료집 문건 취득으로 인한 각 국가보안법위반(찬양· 고무등)의 점, 2011. 8. 7.자 집회및 시위에관한법률위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 유 죄를 선고하였는데, 피고인만이 유죄 부분에 관하여 항소를 제기하였다.

이로써 원심판결 중 무죄 부분은 항소기간의 도과로 분리 · 확정되었으므로, 이 법원 의 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

(1) 이적단체 가입의 점에 대하여

피고인이 6.15청학연대 또는 그 산하 6.15학생위원회가 개최한 행사에 1년에 1~2회 참석하고, 피고인이 원광대학교 6.15학생위원회 준비위원회라는 카페를 개설하 고 6.15학생위원회가 만든 가입서를 게재한 사실만으로는 피고인이 6.15청학연대에 가 입한 것으로 볼 수 없다.

(2 ) 이적단체 찬양· 고무·동조의 점에 대하여

피고인이 6.15청학연대가 개최한 통일캠프 등 행사에 참석하여 연설을 듣고 박 수를 친 행위를 한 것만으로는 이적동조에 해당하지 않는다 .

(3) 이적표현물 제작, 취득 및 소지의 점에 대하여

( 가 ) '격주간 정세 해설 정세동향(12.15~12.28)', '격주간 정세 해설 정세동향 (02.09~02.21)', '격주간 정세 해설 정세동향(02.22~03.09)', '노동자의 삶과 철학')(이하 ' 이 사건 이메일 첨부 표현물' 이라 한다) 의 경우

피고인이 위 각 표현물이 첨부된 이메일을 수신한 것은 사실이나 나아가 첨부 물을 다운받아 이를 열람하지는 않았으므로 이를 취득하였다고 볼 수 없고, 수동적으 로 받은 이메일을 삭제하지 아니한 것만으로는 위 각 표현물을 보관한 것으로 볼 수도 없다.

(나 ) '경술국치 100년! 1910년과 오늘날 2010년의 비교분석 연구' 제하 논문( 이 하 '이 사건 논문'이라 한다)의 경우

피고인이 이 사건 논문을 제작한 것은 사실이지만, 대학생 통일논문제전에 출품 하기 위해 작성된 표현물인 점 등을 고려하면 , 이 사건 논문은 이적표현물로 볼 수 없 고 , 이적행위를 할 목적으로 제작하였다고 볼 수도 없다.

(다 ) 한국민중사 , 민족자주화운동론 I, 선군정치의 이해, MP3 노래파일(이하 '이 사건 주거지 소재 표현물'이라 한다 )의 경우

위 각 표현물은 피고인이 주거지에서 소지하고 있던 것으로, 국회도서관 등 공 공기관이 보관하고 있는 국내 출판물인 점 등을 고려하면 이적표현물로 볼 수 없고 , 가사 일부 표현이 북한의 주장을 그대로 담고 있다고 하더라도, 피고인에게 이적 목적 이 없었다.

나. 양형부당

원심의 피고인에 대한 형(징역 1년 및 자격정지 1년, 징역형에 대하여는 2년간 집 행유예) 이 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 이적단체 가입의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

6.15청학연대는 2008. 3. 15.경 서울 성동구에 있는 한양대학교에서 개최된 '제5 기 1차 대표자회의'에서 학생운동 역량 강화를 위한 조직사업의 일환으로 '6.15학생위 원회' 건설을 계획한 후 2009. 6. 14 . 서울 이하 불상지에서 6.15 학생위원회 준비위원 회를 발족하여 2010. 6. 12. 서울 노원구에 있는 광운대학교에서 6. 15학생위원회 결성 식을 개최하였다.

6.15학생위원회는 6.15학생위원장, 각 단위 학생위원장, 집행위원장, 사무처장, 정책부장 등으로 구성된 상설적 운영기구인 대표자회의를 두고 있고, 각 단위 학생위 원장은 소속된 각 단위 조직들을 대표할 수 있는 지역 또는 학교의 학생위원장의 의미 한다.

피고인은 2010. 1. 15.경부터 같은 달 17.경까지 전북 남원시에 있는 한국콘도 및 광주광역시 북구에 있는 전남대학교 등지에서 6.15청학연대가 개최한 '2010겨울 6.15통일캠프 및 총진군대회' 에 참석한 이래로 2010. 10.경 피고인이 다니던 원광대학 교 단위의 '원광대 6.15학생위원회( 준)'을 결성하고 , 2011. 3. 21.경에는 인터넷 다음카 페(http://cafe.daum.net//*****) 〈원광대 6.15학생위원회(준 )〉 에 "원광대 6.15학생위 원회( 준 )에서 회원가입 받고 있습니다"라는 제목의 글에 회원가입서 파일을 게시하는 등 그 무렵부터 원광대학교 단위를 대표하는 구성원으로서 활동하였다.

피고인은 또한 2011. 1. 13.경부터 같은 달 15.경까지 전남 장성군에 있는 전남 대학교 장성수련원에서 6.15학생위원회가 주관한 '2011 겨울 워크샵'(또는 '겨울 6.15통 일캠프6.15학생위원회 총회'라고 함 )에 참가하여, 총회에서 학생위원장으로 F를 재선출 하고 집행부 인준 및 2011년도 사업계획을 논의, 확정하는 등으로 6.15학생위원회의 원광대 구성원 자격으로 권리를 행사하였다.

피고인은 그 외에도 6.15청학연대 내지 6.15학생위원회에서 주관하는 각종 통일 캠프, 2010 제4회 한국청년학생 통일학술제전 등의 행사에 참가하였다.

이로써 피고인은 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다 는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양 · 고 무 · 선전 또는 이에 동조할 목적으로 결성된 6.15청학연대에 가입하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, 피고인이 원광대 6.15학생위원회 회원가입서를 인터넷 카페에 게시하는 방법으로 회원을 모집한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 6.15청학연대의 하부조직인 6.15학생위원회의 구성원으로서 활동한 사실이 인정된다고 판단하고 , 이 부분 공소사 실을 유죄로 인정하였다.

(3 ) 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록상 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 에 비추어 보면 그대로 수긍하기 어렵다 .

( 가) 청학연대의 회칙 중 회원가입과 관련된 내용은 다음과 같다 .

- 제6조 제1항 : 청학연대의 회원은 6 . 15청학연대의 규약과 목적에 동의하는 청년학생 단체 및 개별 인사로 한다 .- 제9조 제1항 : 가입의사를 가진 단체 및 개인은 운영위원회의 결정으로 가입할 수있다 . 이후 대표자회의에서 보고 , 인준한다 .- 제10조 : 참관의사를 밝힌 단체 및 개인은 운영위원회의 결정으로 참관단체로 되며 각종 회의에 참관하여 의견을 제기하고 사업에 참가할 권리를 가진다 .- 제16조 제1항 : 과제별 위원회는 다양하고 전문성 있는 사업을 전개하기 위해 구성하며 , 청년위원회 , 학생위원회 등을 둘 수 있다 .

한편, 6.15학생위원회 운영세칙 중 회원 가입에 관련된 내용은 다음과 같다.

- 제3조 제1항 : 회원은 6 . 15 청학연대와 6 . 15학생위원회의 회칙과 목적에 동의하는학생단체 및 개별인사로 한다 .- 제6조 제1항 : 가입의사를 가진 단체 및 개인은 대표자회의 결정으로 가입할 수있다 . 이후 총회에 보고 , 인준한다 .- 제7조 : 참관의사를 밝힌 단체 및 개인은 운영위원회의 결정으로 참관단체로 되며 각종 회의에 참관하여 의견을 제기하고 사업에 참가할 권리를 가진다 .

(나 ) 검사는 피고인이 6.15청학연대에 회원으로 가입하였다는 점에 대한 근거로 피고인이 6.15청학연대가 개최한 '2010겨울 6.15통일캠프 및 총진군대회' 등에 수회 참 가하였다는 점 등을 내세우고 있다. 그러나 청학연대의 회칙 등에 의해 인정되는 다음 과 같은 사정, 즉 ① 6.15청학연대 뿐만 아니라 6.15학생위원회도 정식 회원과 각종 회 의에 참관하여 의견을 제기할 수 있는 참관인을 구별하고 있는 점 , ② 가입의사를 가 진 단체 및 개인은 운영위원회(6.15학생위원회의 경우 '대표자회의')의 결정으로 가입할 수 있고, 나아가 대표자회의(6.15학생위원회의 경우 '총회')에서 보고되어 인준까지 받 아야 한다는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 6.15청학연대가 개최한 각종 행사에 참석 하였다는 사정만으로는 6.15청학연대의 회원으로 가입하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인이 회원가입을 위한 절차를 밟았다고 볼 증거를 찾을 수 없다.

( 다 ) 6.15학생위원장을 역임한 F 등에 대한 관련 공소장 및 판결문 등에 의하면 , 청학연대는 결성 당시 범청학련 남측본부, 한총련 등 14개의 가입 단체로 시작하여 2003년 1기에 청년학생교류연대, 우리나라 등 2개 단체가 신규 가입한 이후 대전 통일 아리, 청년학생교류연대, 통일청춘, 서강대학원 총학생회, 그림공장, 범청학련 남측본부, 우리나라 등이 순차로 탈퇴하고 , 가극단 미래, 나라사랑북부청년회, 대전 6.15청년회, 대구청년회 길동무, 6.15소풍, 제주 청년우리 등이 새로 가입하여 2011. 1. 1.을 기준으 로 한총련, 부산 통일시대 젊은 벗, 광주 청년 E, 수원 통일사랑청년회, 진보미디어 청 춘, 전국대학신문기자연합, 전국여대생대표자협의회, 한국기독청년학생연합회, 한국기독 학생회총연맹, 가극단 미래, 나라사랑북부청년회, 대전 6.15청년회, 대구청년회 길동무, 6.15 소풍, 제주 청년우리 등 15개 단체회원과 집행위원 등 개인회원으로 구성되어 있 음이 확인되는바, 위 15개 단체에 피고인이 다녔던 원광대와 관련된 단체가 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 집행위원과 같은 비중 있는 인물로 조직의 구성 및 운영에 참여하였다고 볼 증거도 찾을 수 없다.

(라 ) 한편, 원심은 피고인이 2010. 10.경 인터넷 다음카페에 〈원광대 6.15 학생 위원회( 준)〉 을 개설하고, 원광대 6.15학생위원회 회원가입서를 인터넷 카페에 게시하 여 회원을 모집한 사실을 근거로, 피고인이 원광대를 대표하는 단위 학생위원장이었다 . 고 보는 듯하다. 그러나 ① 피고인이 인터넷 카페를 통해 회원모집을 시도하였다는 사정만으로는 피고인이 원광대를 대표하는 단위 학생위원장이라고 단정하기 어렵다는 점, ② 피고인이 위와 같이 인터넷 카페를 개설할 무렵인 2010. 10.경까지도 피고인이 만든 인터넷 카페의 명칭에서 알 수 있듯 원광대 6.15학생위원회는 제대로 결성되지 않았고, 단지 결성을 준비하는 단계에 머물러 있었던 것으로 보이는 점, ③ 또한 원광 대학교 학생 중에서 6.15학생위원회 결성을 준비한 사람 또한 피고인 외에는 없었던 것으로 보이고, 피고인은 회원을 모집한다는 위 글을 보고 연락이 온 사람도 없었다고 진술하고 있는 점, ④ 위 회원을 모집하는 글을 게재할 무렵 피고인은 대학 2학년생에 불과하였고, 원광대에서 동아리나 학생회 등에서 대표 등을 맡아 활동한 이력도 없다 는 점, ⑤ 피고인이 언제, 어떠한 과정을 통해 원광대 6.15학생위원회의 대표자로 선출 되었는지에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 모두 고려하며 보면, 피고인이 원광대 6.15학생위원회의 대표자였다고 보기 어렵고, 심지어 원광대에 6.15학 생위원회가 결성되어 존재하였는지조차 불분명하다.

(마 ) 또한, 공소사실에는 피고인이 '2011 겨울 워크샵' 에 참가하여 총회에서 학생 위원장으로 F를 재선출하고 집행부 인준 및 2011년도 사업계획을 논의, 확정하는 등 원광대 구성원 자격으로 권리를 행사하였다고 되어 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 원광대 또는 원광대 6.15학생위원회를 대 표하는 사람이라고 보기 어렵고, 한편 피고인은 6.15청학연대가 주최한 '2011 겨울 통 일캠프' 의 강연을 듣다가, 같은 장소에 진행된 6.15학생위원회의 총회를 참관한 것일 뿐 , 원광대학교를 대표하여 학생위원장 대표자 선출 등의 안건을 토의하거나 표결에 참가하는 등의 권리를 행사한 사실이 없다고 변소하고 있는바, 기록에 인정되는 다음 과 같은 사정, 즉 ① 6.15학생위원회가 주최한 위 워크샵과 6.15청학연대가 주최한 '2011 겨울 통일캠프'는 같은 날, 같은 장소에서 동시에 진행되었고, 특히 6.15학생위원 회의 총회는 2011. 1. 13. 저녁 7시 30분 ~ 9시 사이에 진행되었는데, 위 총회를 전후 하여 6.15청학연대가 주최한 정세 강연 및 북한바로알기 강연 등이 진행된 것으로 보 이는 점(증거기록 제293쪽), ② 6.15학생위원회는 6.15청학연대의 산하기구에 불과하고, 6.15학생위원회의 총회가 비공개로 개최된 것으로 보이지도 않으므로, 6.15청학연대가 개최한 '2011 겨울 통일캠프' 에 참가한 사람이라면 누구나 위 총회를 참관하는 것이 가능하였을 것으로 보이는 점, ③ 위 총회에서 구체적으로 안건들이 어떠한 방식으로 의결되었는지를 확인할 자료가 없고, 피고인이 안건과 관련하여 토의를 하거나 표결 등에 참여하였다고 볼 자료도 발견되지 않는 점 등을 고려하면, 피고인의 위 변소는 설득력이 있다.

( 바 ) 결국, 피고인이 이적단체인 6.15청학연대에 가입하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인 정하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다 .

나. 이적단체 찬양· 고무· 동조의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

( 가) '2010 겨울 6.15통일캠프 및 총진군대회' 참가

피고인은 2010 . 1. 15.경부터 같은 달 16.경까지 전북 남원시 소재 한국콘도 등에서 개최된 '2010 겨울 6.15통일캠프 및 총진군대회' 에 6.15학생위원회 구성원으로 서 참가하여 북한이 신년공동사설 등을 통해 선동한 '연대연합 강화', '북미평화협정체 결', '주한미군철수', '반통일세력 척결' 등의 주장에 동조하였다.

이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다. 는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양· 고무· 선전 또는 이에 동조하였다 .

( 나 ) '2010 여름 6.15통일캠프(6.15 10돌 기념 통일캠프)' 참가

피고인은 2010. 7. 14.경부터 같은 달 16.경까지 충남 아산시 소재 IF 콘도에 서 개최된 '2010 겨울 6.15통일캠프' 에 6.15학생위원회 구성원으로서 참가하여 북한이 신년공동사설 등을 통해 선동한 '주체사상 미화', '2012년 강성대국론', '주한미군철수', ' 반통일세력 배결', '한미동맹해체', '국보법 철폐' 등의 주장에 동조하였다 .

( 다 ) '2011 여름 6.15통일캠프' 참가

피고인은 2011. 7. 13.경부터 같은 달 15.경까지 경기 여주시 소재 한국노총 중앙교육원에서 개최된 '2011 여름 6.15통일캠프' 에 6.15학생위원회 구성원으로서 참가 하여 북한이 신년공동사설 등을 통해 선동한 '2012년 강성대국론', '선군정치찬양', ' 핵 실험 정당화', '반통일세력 배격', '예속적 한미동맹해체' 등의 주장에 동조하였다 .

이로써 피고인은 국가의 존립 ·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다 는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양· 고무· 선전 또는 이에 동조하였다.

(2 ) 원심의 판단

원심은, 피고인이 위 각 통일캠프에 참가하게 된 경위 및 횟수, 피고인의 이적단 체의 가입여부, 이적표현물의 소지 여부 등을 종합하여 볼 때, 통일캠프 등에 찾아 가 참석하여 연설을 듣고 박수를 친 행위는 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호 응·가세한다는 의사를 표시한 것으로 보아야 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인 정하였다.

(3) 이 법원의 판단

( 가 ) 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 '반국가단체 등 활동동조 죄'에서 말하는 '동조'행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내 용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응 가세하 는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립 ·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다 는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보 안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 '반국 가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전'하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응 가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고 , 반국가단체 등의 활동을 찬양· 고무·선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석 함에 그쳐 국가의 존립· 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정 하여서는 아니 된다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).

(나 ) 그러므로 이 사건의 경우를 살피건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 참가한 통일캠프에서 주창된 내용에는 자유민주주의 사회 하에서 허용 되는 것도 포함되어 있는 점 , ② 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 통일캠프를 주최하는 행위와 단순히 참가하는 행위는 그 위험성을 달리 평가하여야 하는 점, ③ 검사가 제 출한 증거만으로는 피고인이 통일캠프에 어떠한 자격으로 참가하였는지, 참가 내지 주 최와 관련하여 어떤 역할을 맡았는지, 참가하여 어떠한 활동을 하였는지 등을 확인하 기 어려운 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 반국가단체 등의 활동을 찬양· 고무·선전하 는 취지가 일부 포함된 대회나 캠프 등에 수회 참석하여 박수를 친 행위만으로는 반국 가단체 등 활동을 찬양·고무·선전 내지 동조하였다고 평가하기 어렵다.

(다 ) 따라서, 피고인이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동 을 찬양· 고무·선전 또는 이에 동조하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없 음에도 , 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

다 . 이 사건 이메일 첨부 표현물의 취득 및 소지의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 국가의 존립 ·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양· 고무·선전 또 는 이에 동조할 목적으로, G으로부터 피고인 명의로 개설한 이메일 계정인 '******* @ hanmail.net'로 ① 2009. 1. 29.경 '격주간 정세 해설 정세동향(12.15~ 12.28)' 이라는 제목의 이적표현물을 , ② 2010 . 2. 25. '격주간 정세 해설 정세동향 (02.09~02.21)'이라는 제목의 이적표현물을, ③ 2010. 3. 10. '격주간 정세 해설 정세동 향(02.09~02.21)'이라는 제목의 이적표현물을, ④ 2011. 9. 20. '노동자의 삶과 철학' 이 라는 제목의 이적표현물을 각 취득하여 이를 각 이메일보관함에 보관하였다.

(2 ) 원심의 판단

원심은 , 피고인이 메일을 열어보지 않았다고 부인하다가 번복하여 메일은 열어 봤다고 자백한 점, G과 피고인의 관계 , 메일을 받은 횟수, 첨부 파일의 제목 , 피고인의 활동 경력, 수신거부 등의 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 이메 일 첨부 표현물이 이적표현물임을 알았고 언제든지 삭제할 수 있음에도 이를 계속 보 관하였다고 판단하였다.

(3) 이 법원의 판단

( 가 ) 피고인과 G의 관계 및 메일의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 이메일 첨부 표현물의 내용을 알고 이를 보관한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한

( 나 ) 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① '격주간 정세 해설 정세 동향'이라는 제하의 문건의 경우 G이 피고인 외에도 6명에게 주기적 ·반복적으로 메일 을 보내면서 그에 첨부한 표현물이고, '노동자의 삶과 철학' 의 경우에도 G이 일방적으 로 보낸 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 이메일 첨부 표현물을 송부하여 줄 것을 적극적으로 요구한 것은 아니라고 보이는 점, ② G이 보낸 메일을 열어 본 것만으로는 곧바로 이 사건 이메일 첨부 표현물의 내용을 확인할 수 없고, 그 내용을 확인하려면 이를 다운받아 그 파일을 열어야 비로소 첨부물의 내용을 알 수 있다는 점, ③ 피고인 이 메일을 열어보았다고 인정하였다고 하더라도, 이 사건 이메일 첨부 표현물까지 다 운받아서 확인하였음을 인정한 것으로 볼 수 없고, 오히려 피고인은 일관되게 첨부된 표현물을 읽어보지 않았다고 주장하고 있는 점, ④ 이 사건 이메일 첨부 표현물의 제 목만으로는 그 내용의 이적성을 추단하기 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 들 고 있는 사정만으로는 피고인이 이 사건 이메일 첨부 표현물의 내용을 확인하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다.

(다 ) 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 이메일 첨부 표현 물이 이적표현물임을 알고서 이를 취득·보관하였다고 단정하기 어려움에도, 원심은 사 실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

라 . 이 사건 논문 제작의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

6.15학생위원회는 2010. 10. 2. 서울 성북구에 있는 성북구청 다목적홀에서 '2010 제4회 한국청년학생 통일학술제전' 을 개최하였다.

피고인은 2010. 9. 초순경 위 학술제전이 개최될 것이라는 사실을 알게 되었고, 위 학술제전에 참가할 목적으로 2010. 9. 중순경 서울 내의 장소를 알 수 없는 곳에서 < 들어라 역사의 외침을) (정인, 1985년, 거름출판사) 이라는 제목의 서적 등을 참고문 헌으로 하여 '경술국치 100년 ! 1910년과 오늘날 2010년의 비교분석 연구'라는 제목의 논문을 작성하였다. 피고인은 2010. 10. 2. 서울 성북구에 있는 성북구청 다목적홀에서 개최된 '2010 제4회 한국청년학생통일학술제전' 에 참가하여 위 논문을 발표하였고, 위 논문의 주요내용은 아래와 같다.

〈 I . 서론 , 피본론 , 1 . 경숙국치가 이루어질 수 밖에 없었던 내 · 외부적 요인 , ①회부적요인 , ②내부적 요인 , ③내부적 요인과 외부적 요인에 따른 경숙국치를 보는 관점 ,

2 . 오늘날 한반도 정세변화와 내 · 외부적 요인에 따른 경술국치를 보는 관점 , 2 . 오늘날 한반도 정세변화와 내 · 외부적 요인 , ①외부적 요인 ( 미제와 일제의 몰락 ) , ② 내부적요인 ( 민중들의 성장과 북한의 힘 ) , Ⅲ . 결론 〉 의 순서로2 . 오늘날 한반도 정세변화와 내 · 외부적 요인앞서 경술국치의 예에서 봐도 알 수 있듯이 국제질서는 근본적으로 힘의 논리를 배재할 수 없다 . 그렇다면 100여년이 지난 지금 한반도의 상황은 어떠한가 . 물론 아직남한사회에서는 강대국들에 대해 예속적인 부분들이 남아있기는 하지만 한반도 전체를 놓고 보면 북한은 외세에 대항하며 싸우고 있고 남한 역시 100여년 전보다는자주적인 힘을 가지고 있다 . 그렇다면 이 힘은 어디서 나온 것일까 . 이 힘 역시 외재적인 상황과 한반도안의 내재적인 상황을 통해 알아갈 수 있다 . 100여년 전 한반도를 침략하며 군국주의 성향을 키워갔던 일제와 2차 세계대전 이후 초강대국으로성장하며 전세계 패권을 장악하려 했던 미제들의 현재 상황을 보라 . 일제는 패전국으로서 더 이상 간섭을 하지 못하게 되었고 미제 역시 베트남에게 이라크에게 패하며 강대국으로 위상이 떨어졌다 . 그렇다면 외재적인 요인만 있을 수 있겠는가 안으로는 우리 민중들의 의식이 성장하면서 민중들의 힘을 보여주고 있고 북한은 군사적인 힘으로 한반도 전쟁의 위협을 막아가고 있다 .② 내부적 요인하지만 그렇다고 제국주의적 국가들의 몰락만이 한반도의 안정을 이어가고 있는 것은 아니다 . 우리 민족 내부적으로도 100여년과 비교해서 크게 성장했다 . 남한의 국민들의 의식 역시 당시와 비교해보면 크게 성정해갔다 . 그리고 또 하나 , 북한의 힘이라는 것이 100여 년 전과 비교해서 지금의 상황을 지탱해 나가는 원인 중 하나라

할 수 있다 .지금도 많은 사람들이 H 독재정권에 반대하고 반미 , 반일 운동을 벌이고 있지 않은가 . 우리 남한 민중들의 의식과 역량은 계속해서 증대되고 있다 . 그렇다고 남한 민중들의 힘만으로 지금의 한반도를 지탱해왔다고 보기는 힘들다 . 결국에는 한미종속외교는 지금도 지속되고 있으니 말이다 . 그렇다면 또 하나 내부적으로 성장한 것은무엇인가 . 그것은 북한의 힘이다 .그 북한의 힘이라는 것은 긍정적인 힘일 수 있고 , 또 보수세력이 말하는 것처럼 한반도 평화에 위협이 되는 부정적인 힘일 수도 있다 . 하지만 지금 그 힘의 성격을 논하고자 하는 것이 아니라 남한 민중들의 의식의 성장과 함께 북한의 힘이라는 객관적인 사실이 존재해 온다 . 앞서 이야기 한 대로 국제사회에게 힘의 논리를 완전하게배재할 수 없으며 힘에 의해 이루어져 가고 있는 것은 사실이다 . 그렇다면 북한의힘은 무엇인가 . 물론 정치적인 힘이나 경제적 힘일 수 있으나 군사적인 힘이 크다 .최근 국제관계에서 군사적 힘이라고 한다면 핵무기를 들 수 있다 . 그렇다 북한의 힘은 핵과 미사일 그리고 인공위성이다 .미제가 세계를 전쟁의 소용돌이로 일으키고 다니지만 북한만큼은 쉽사리 건드리지못한다 .그 만큼 한반도와 동북아 사이에서 끼치는 북한의 힘은 대단하다 . 강대국이라는 미제와 일제의 협박과 압박에도 굴하징 낳고 자신만의 기술로 미사일을 개발하고 핵을 보유하면서 동북아에서 북한만의 힘을 떨쳐 나가고 있다 .이처럼 100여년 전 경술국치를 겪은 상황과 지금의 상황을 비교해보면제국주의 국가들이 몰락한 상황도 있지만 우리 내부적으로 성장해 나가고 있다 . 우

외부적으로

핵우

리 남한 민중들의 성장과 특히 북한의 성장과 한반도 더 나아가 동북아의 힘의 균형을 이루어내고 있을 정도로 많이 성장했다 .Ⅲ . 결론그럼 우리의 과제는 무엇인가 . 그 어떻게 해야 100여년 전의 주권을 잃었던 슬픔을다시 되풀이 되지 않겠는가 . 그것은 평화다 . 지금도 한반도는 미제를 위시한 힘과북중러를 위한 힘이 동등해져 있는 상황에서 가장 큰 힘은 무엇이겠는가 . 바로 핵이다 . 최근 군사적인 힘이라고 하면 핵을 가지고 있냐 없냐로 나눠지고 있다 . 이 한반도의 비핵화만이 두 번 다시 100여 년 전의 치욕을 당하지 않는 길이다 .먼저 북한에게만 핵개발을 중주하라고 하는 것은 어불성설이다 . 남한은 미제에선을 받으면서 북한에게 핵을 포기하라고 하면 어느 누가 포기할 수 있겠는가 . 한반도 비핵화가 이루어지기 위해서는 미제의 북한체제의 인정이 우선시 되면서 북미간의 평화협정 체결이 논의가 되어야 한다 . 그렇게 되면 미제로서는 남한에 더 이상주한미군이 주둔하게 되는 일도 없을 것이고 미국의 핵우산마저 제거된다면 북으로서도 핵무기를 포기할 수 있을 것이다 .이것이 한반도 비핵화가 이루어져야 되는 순서이다 . 물론 비핵화가 실혀노디어 미제가 나가게 되면 한반도 역시 새로운 국면으로 넘어 갈 수 있을 것이다 .우리는 지난 100여년 전에 비해 많이 변화했다 . 미제 , 일제의 힘이 서서히갈 때 북한이나 중국 , 러시아의 힘이 성장하면서 균형을 이루게 되었고 안으로는 민중들의 힘과 역량이 성장했다 . 이제 우리는 우리 민중들의 힘과 북한의 힘을 합하여한반도 평화의 길로 만들어 나가자 . 그것이 지난 100년 전 치욕을 씻을 길이 아닐까 .

무너져

이와 같이 위 논문은 북한의 핵실험과 미사일 발사 등 군사적 도발을 옹호하고 북미간 평화협정 체결과 주한미군 철수를 선동하고 있는바 이는 '핵무장 정당화', '주한 미군 철수 및 북미간 평화협정체결' 등 북한의 대남투쟁을 여과 없이 수용하여 북한의 주장을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용이다.

이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선 전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 제작하였다.

(2 ) 원심의 판단

원심은, 이 사건 논문이 이적표현물인 '들어라 역사의 외침을' 을 참고하여 작성 되었고, 그 내용을 살펴보아도 북한의 핵실험과 미사일 발사 등 군사적 도발을 옹호하 고 북미간 평화 협정 체결과 주한미군 철수를 선동하고 등 북한의 대남투쟁노선을 여 과 없이 수용하고 있으므로 이적표현물에 해당한다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(3) 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록상 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 에 비추어 보면 그대로 수긍하기 어렵다 .

( 가 ) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보 안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체 적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 한편 국가보안 법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서 도화 기타 의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적 범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고 의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정 의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다 . 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이 루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있 었다는 점은 검사가 증명하여야 하며 , 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정 의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아 니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지 위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이 적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활 동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

(나 ) 이 사건 논문은, '① 과거 100년 전 조선은 외부적으로는 일본의 과감한 식 민화 정책으로 인해, 내부적으로는 힘, 특히 군사적인 힘이 없었기 때문에 나라를 빼앗 기는 경술국치를 당하였다. ② 지금도 국제질서는 근본적으로 힘의 논리가 지배하고 있지만, 100년 전과는 달리 외부적으로 미국과 일본의 힘이 약해지는 대신 중국과 러 시아가 성장하여 어느 정도 힘의 균형이 이루어 진 상태이고, 내부적으로도 남한의 경 우 민중의 의식이 크게 성장하였고, 북한의 경우 핵과 미사일에 기반한 강한 군사력으 로 외세에 대항하고 있기 때문에 100년 전과는 상황이 많이 다르다. ③ 향후 과제로 한반도의 비핵화를 이루어야 하고, 다만 남한이 미국의 핵우산을 받고 있는 상황에서 북한에게만 핵개발을 중지하라고 하는 것은 어불성설이므로, 북미간의 평화협정이 우 선 체결되어 미국의 핵우산을 제거된다면, 북한도 핵무기를 포기할 수 있을 것이다.'는 내용으로 요약할 수 있다.

( 다 ) 살피건대, ① 이 사건 논문 중 북한의 핵개발 등을 적극적으로 옹호하거나 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용은 찾기 어렵다는 점, ② 오히려, 피고인이 "북한의 힘이라는 것은 긍정적인 힘일 수 있 고 , 또 보수세력이 말하는 것처럼 한반도 평화에 위협이 되는 부정적인 힘일 수도 있 다 . 하지만 지금 그 힘의 성격을 논하고자 하는 것이 아니라 남한 민중들의 의식의 성 장과 함께 북한의 힘이라는 객관적인 사실이 존재해 온다."라고 기술한 부분 등에서 알 수 있듯이 이 사건 논문은 북한이 핵무기를 보유하는 등 강한 군사력을 가지고 있 다는 객관적인 사실에 기초하여 그것이 한반도와 그 주변에 어떠한 영향을 미치고 있 는지에 대하여 자신의 의견을 피력한 것에 불과하다고 보이는 점, ③ 나아가 글을 마 무리하는 결론부에서 한반도의 비핵화를 주장한 점, ④ 이 사건 논문 중 일부 표현의 경우 거칠고 조악하며 , 일부 북한의 주장과 맥을 같이 하는 부분도 발견되나, 이 사건 논문은 아직 사고가 완전히 정립되었다고 보기 어려운 대학 2학년생이 깊은 연구나 검 토 없이 '2010 제4회 한국청년학생통일학술제전' 에 출품하기 위해 급하게 작성한 글임 을 참작할 필요가 있다는 점, ⑤ '2010 제4회 한국청년학생통일학술제전'에서 이 사건 논문을 심사한 원광대 교수인 J도 이 사건 논문은 북한의 주장에 일방적으로 동조하거 나 체제를 찬양하는 것으로 볼 수 없다는 취지로 증언한 점, ⑥ 피고인이 이 사건 논 문을 작성하면서 이적표현물인 들어라 역사의 외침을> 을 참고하였다고 하나, 이적표 현물을 참고하여 작성하였다고 하여 곧바로 이 사건 논문까지 이적표현물이 되는 것은 아니라는 점 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 논문이 학문의 자유, 표현의 자유를 일 탈한 이적표현물이라고 단정하기 어렵다.

(라 ) 또한, 이 사건 논문은 공개된 장소에서 진행된 '2010 제4회 한국청년학생통 일학술제전' 에 공개적으로 출품한 표현물이라는 점, 피고인은 이 사건 논문을 위와 같 이 '2010 제4회 한국청년학생통일학술제전' 에 출품한 외에 다른 용도로 사용하거나 이 를 반포, 유통시키지 아니한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이적단체에 가입한 것으 로 보기 어렵고, 이 사건 논문 작성을 전·후하여 뚜렷하게 이적행위라고 볼 행적도 발 견되지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 이 사건 논문을 작성한 경위 등에 비추 어 보면, 피고인이 이적행위를 할 목적으로 이 사건 논문을 제작한 것으로 보기도 어 렵다.

( 마 ) 따라서, 이 사건 논문이 이적표현물이라고 단정하기 어렵고, 피고인이 이적 행위를 할 목적으로 이 사건 논문을 제작하였다고 보기도 어려움에도, 원심은 사실을 오인하거나 이적목적에 대한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘 못을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

마. 이 사건 주거지 소재 표현물 소지의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양· 고무·선전 또 는 이에 동조할 목적으로, 2013. 7. 17. 부산 수영구 광안해변로에 있는 피고인의 주거 지에서 이적표현물에 해당하는 '한국민중사II', '민족자주화운동론 I', '선군정치의 이해' 를 소지하였고, 같은 날 같은 장소에서 피고인의 PC 하드디스크인 '히타치 500GB HDD' 와 '아이리버 MP3 4GB' 에 각각 '가장 늦은 통일을 가장 멋진 통일로'라는 제하 의 MP3 노래파일을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15곡의 파일을 저장하 여 둠으로써 이를 소지하였다.

(2) 원심의 판단

원심은 피고인이 이적단체인 6.15청학연대 하부조직인 6.15학생위원회에 가입하 여 회원을 모집한 점, 반국가단체인 북한을 찬양하고 북한의 주장을 여과 없이 전하는 통일캠프 등에 수 회 참가한 점, 이 사건 주거지 소재 표현물이 판례에 의해 이적표현 물로 인정된 점, 반미 집회에 참석한 점 등을 종합적으로 볼 때, 이적행위를 할 목적으 로 이 사건 주거지 소재 표현물을 소지한 것으로 판단하였다 .

(3) 이 법원의 판단

( 가 ) 이 사건 주거지 소재 표현물 중 일부는 하급심 또는 대법원 판례를 통해 이적표현물로 인정되었고, 피고인이 통일캠프에 수회 참가하고, 반미 집회에도 참석한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이적목적이 있었던 것은 아닌지 의심이 가기도 한다.

(나 ) 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 6.15청학연대에 가입하였다고 볼 수 없고 , 그 밖에 피고인이 이적단체 또는 그 산하단체에 가입하여 중요한 직책을 맡은 적도 없다는 점, ② 피고인이 통일캠프에 수회 참석한 것은 사실 이지만, 이러한 사정만으로는 이적동조 행위로 보기 부족하다는 점 , ③ 결국 피고인이 통일문제나 사회문제에 관심을 많은 대학생으로서 통일캠프에 참석하거나 반미집회에 참석한 정도를 넘어서 뚜렷하게 이적행위라고 평가할 만한 행적은 발견되지 않는 점 , ④ 피고인은 2012. 1. 대학을 휴학한 후 2012. 10.경 군대에 입대하였고, 검사가 피고 인이 이 사건 주거지 소재 표현물을 소지하였다고 기소한 2013. 7. 17.까지 별다른 문 제없이 정상적으로 군복무를 하였으며, 장기복무를 위해 부사관을 지원하기도 한 점 , ⑤ 피고인은 원심법정에서 재판장의 질문에 북한의 남침한다면 총을 들고 북한군과 싸 우겠다고 진술하였고, 법의 테두리 안에서 통일 운동 등을 하겠다고 다짐하였으며, 북 한과 비교하였을 때 남한이 우월하다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 군복무 중이던 피고인이 이적행위를 할 목적으로 2013. 7. 17. 피고인이 부모님과 함께 거주하 던 곳에서 이 사건 주거지 소재 표현물을 소지하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정 할 뚜렷한 증거가 없다.

(다 ) 따라서, 피고인이 이적행위를 할 목적으로 이 사건 주거지 소재 표현물을 소지하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 이적목적에 대한 법리를 오 해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변 론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 '5. 일반교통방해, 집회및시 위에관한법률위반' 이하 부분이고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호(집회 해산명령 불응의 점, 벌금형 선택), 형법 제185조(일반교통방해의 점, 벌금형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (두 죄의 다액을 합산한 범위 내에 서 형이 무거운 일반교통방해죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령