2012도9800 국가보안법위반 ( 찬양 · 고무등 )

피고인과 검찰관

법무법인 B

담당변호사 C, D, E, F, G

고등군사법원 2012. 7. 17. 선고 2011노258 판결

2014. 4. 10 .

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다 .

검찰관의 상고를 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 북한의 반국가단체성에 관한 상고이유에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다 ( 대법원 2010. 7. 23 . 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심이 이와 같은 취지에서 북한이 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 북한의 반국가단체성에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 판단을 하지 않아서 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다 .

나. 피고인이 소지한 표현물의 이적성에 관한 상고이유에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항 , 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 23 . 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ' 위대한 수령 H 동지의 불멸의 혁명업적 ' 은 반국가단체인 북한의 조선노동당출판사에서 출간한 것으로 주로 H을 찬양하는 내용으로 구성되고 있고, ' 제국주의의 우두머리인 미제와 15개 추종국가 침략군을 반대하는 조국해 방전쟁 ', ' 미제 침략자들과 그 앞잡이들의 무력침공을 반대하는 조국해방전쟁 ' 등국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 포함하고 있으며, 고전적인 공산주의와는 달리 주체사상으로 유지되는 일당 독재체제로서의 북한 주체사상의 근본을 설명하고 있어서 북한의 주의, 주장 그 자체에 해당하는 점 등을 종합하여 보면 이적표현물임이 인정된다고 판단하였다 .

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 위 책자가 이적표현물에 해당하는지에 관하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다 .

다. 이적성의 인식 및 이적행위의 목적에 관한 상고이유에 대하여 ( 1 ) 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서 · 도화 기타의 표현물을 제작 · 수입 · 복사 · 소지 · 운반 · 반포 · 판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 대법원 2010. 7 .

23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심은, " 피고인이 반국가단체인 북한의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전 · 선동할 목적으로 2006. 8. 경 중국 심양 소재 서점에서 위 책자를 취득 · 소지하였다. " 는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 책자는 국가보안법 제7조 제5항에서 규정한 이적표현물로 피고인에게 적어도 위 책자의 이적성에 대한 미필적인 인식이 있었다고 판단하였다. 또한 피고인이 군 입대 전부터 대학 동아리 등에서 공산주의와 사회주의 관련 학습을 하고 자본주의에 대한 비판적 시각에 입각한 대안적 시각에서 근현대사 공부를 해 온 점, 피고인이 병사들을 의식화 · 조직화하려는 목적을 가지고 군에 입대한 점, 피고인이 장교로 임관한 뒤에도 대한민국 군 당국의 입장이 아닌 지나치게 북한의 입장에 치우친 주장을 한 점 등에 비추어 보면 위 책자를 취득 · 소지할 당시 피고인에게 적어도 이적행위를 할 목적에 대한 미필적인 인식이 있었다고 판단하여 위 책자의 취득 · 소지에 따른 국가보안법위반의 점을 유죄로 인정하였다 .

( 3 ) 그러나 피고인에게 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적을 인정한 원심의

판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 .

원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다 .

① 피고인은 종교단체 신학대학교 신학과를 졸업하고 종교단체 신학대학교 신학 대학원 2학년 1학기를 마친 후 장교로 임관하여 군 생활을 하였다. 피고인이 [ 종교단체 신학대학교의 동아리인 ' J ' 에서 공산주의와 사회주의에 대하여 학습하고, ' K ' 산하의' L ' 에서 통일신학과 공동체신학을 학습하며 기존의 관점과 다른 대안적 시각 ( 현 자본주의에 내재된 모순이나 잘못된 부분을 제거하고 사회주의 사회에 내재되어 있는 장점 등을 합하여 성경에서 추구하는 세상을 만들자는 시각 ) 에서 근현대사를 학습한 사실은 있으나, ' J ', ' K ', ' L ' 는 대학의 동아리, 신앙을 바탕으로 한 마을공동체, 기독교 청년들을 위한 교육기관일 뿐, 반국가단체나 이적단체와는 관련이 없다. 피고인이 반국가단체나 이적단체라고 할 만한 단체를 구성하거나 그러한 단체에 가입하여 활동한 사실이 전혀 없고, 국가보안법 위반죄 등으로 처벌받은 전력도 없다 .

② 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 이적행위를 할 목적으로 위 책자를 취득

· 소지하였다는 공소사실을 부인하면서, 신학대학교를 졸업한 기독교인으로서 주체사상은 우상숭배 ( 수령 ) 를 암암리에 강요하는 타락한 사유체계를 가진 잘못된 사상이고 , 피고인은 자유민주주의와 대한민국의 정통성을 부정하지 않는다고 주장하고 있다 .

③ 피고인은 2006. 8. 경 중국에 여행간 기회에 중국 심양에 있는 서점에 들렀다가 위 책자를 구입하였는데, 그 후 위 책자를 활용하여 문건을 작성하거나 위 책자를 다른 사람에게 빌려주는 등으로 그 내용을 전파하였다고 볼 증거가 없으며, 이 사건으로 압수될 때까지 4년 8개월이 지나도록 자신의 집에 그대로 가지고 있었다 .

④ 피고인이 군에 입대하기 전에 ' 군 내무반과 군 교회를 중심으로 한국 근현대사와 한국군 역사 등에 대한 세미나를 하고 ', ' 군 교회나 작은 부대에서 조직화하는 것이 유리하다 ' 는 내용의 글을 인터넷에 게시한 적이 있으나, 피고인이 군에 입대한 시기는 위 책자를 구입한 2006. 8. 경으로부터 2년 7개월이나 지난 후이고, 실제로 피고인이 군대에서 병사들에 대하여 한국 근현대사와 한국군 역사 등에 대한 세미나를 하거나 공동체 모임을 조직화하려고 시도한 사실이 없다 .

⑤ 피고인이 당직실에서 천안함 피격사건의 뉴스를 듣다가 옆에 있던 하사 M 등에게 ' 군 훈련 중에 사고가 났을 수도 있다. 북한의 소행이 아니다 ' 는 발언을 하고, 천안함 피격사건과 연평도 포격사건과 관련하여 ' 그와 같은 사태를 초래한 것은 남한 군 당국의 책임이다 ' 는 취지의 내용의 글을 인터넷에 게시한 적이 있는데, 그러한 행위가 정치 · 사회적인 현상에 대한 피고인의 성향을 드러내는 것이어서 현역 장교로서 부적절할 수는 있으나, 그 내용은 진보적인 언론에 게재된 정도로서 그것을 두고 북한의 활동에 동조하였다고 보기는 어렵다 .

위와 같이 피고인이 반국가단체에 가입 · 활동하거나 국가보안법 위반죄 등으로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인이 중국 여행 중에 서점에서 위 책자를 구입한 후 그 내용을 활용 · 전파하지 않고 집에 그대로 보관해 온 점, 피고인이 실제 군대에서 병사들을 대상으로 의식화 · 조직화를 시도한 적이 없는 점, 피고인이 수사과정과 법정에서 보인 북한에 대한 입장과 태도 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 북한의 활동에 동조하려는 이적행위의 목적을 가지고 위 책자를 취득 · 소지하였다고 단정하기는 어렵다 .

( 4 ) 그럼에도 원심은, 피고인이 북한의 활동에 동조하려는 이적행위의 목적을 가지고 위 책자를 취득 · 소지하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 , 이러한 원심의 판단은 이적행위의 목적에 관한 법리를 오해하고 그 목적의 존부에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

2. 검찰관의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ' 마르 크스의 사상 ' 의 소지에 대한, ' 철학에세이 ' 의 소지에 대한, ' 칼 맑스 프리드리히 엥겔스 저작 선집 ' 의 소지에 대한, ' 4장 마르크스의 방법, 5장 역사와 계급투쟁 ' 의 소지에 대한 , ' 자본주의와 한국 기독교 ' 의 취득 · 소지에 대한, ' 청년을 위한 한국현대사 ' 의 취득 · 소지에 대한, ' 한국 근현대사 & 현대 북한의 이해 ' 의 취득 · 소지에 대한, ' 이데올로기와 이데올로기적 국가장치 ' 의 복사 · 소지에 대한, ' 공산당선언 ' 의 취득 · 소지 · 반포에 대한 , ' 자본이란 사회적 관계이다 - 칼 막스의 자본론 ' 의 취득 · 소지에 대한, ' 한국 근현대사와 하나님 나라운동 ' 의 제작 · 반포 · 소지에 대한 국가보안법위반의 점을 모두 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검찰관의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이인복 .

대법관민일영

대법관박보영

주 심 대법관 김신 -