원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지 (양형부당) 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 (형법 제37조 후단 경합범 적용 위법) 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 피고인은 2013. 4. 18. 제주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아[2012고합19, 2012고합38, 2012고합267, 2013고합9(각 병합)] 그 판결이 2013. 4. 26. 확정되었고(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), 2013. 7. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아(2013노1628) 그 판결이 2013. 8. 3. 확정되었다

(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다). 피고인은 2015. 9. 4. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아(2013고단6558) 그 판결이 2015. 9. 12. 확정되었고(이하 ‘제3 확정판결’이라 한다), 제3 확정판결에서 확정된 죄는 제1, 2 확정판결이 각 확정되기 전에 범한 것이다.

한편 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄(이하 ‘이 사건 죄’라 한다)는 제1, 2 확정판결 확정 후 제3 확정판결이 확정되기 전에 범한 것이다.

그렇다면 이 사건 죄와 제3 확정판결에서 확정된 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음에도 원심은 이 사건 죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하여 이...