서울동부지방법원 2016.12.15. 선고 2016노1076 판결

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피해자는 2008. 11. 10. 피고인에게 송금한 2억 원(이하 '이 사건 금원'이라고 한다)이 합법적인 대부업에 사용되리라고 생각한 것이고, 실제로 이 사건 금원은 교부 명목과 달리 피고인이 카지노에서 도박을 하는 데 사용되어 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 금원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 이 사건 공소사실

피고인은 2008. 10.경 대부업에 사용하겠다면서 피해자 E으로부터 빌린 돈을 이용해 정선 카지노에서 도박 자금을 대출해 주는 불법 대부업을 하는 한편 서울 강남구 G 소재 H 카지노에 출입하면서 바카라 도박을 하고 있었다.

피고인은 2008. 11. 8. 05:35경부터 위 H 카지노에서 도박을 계속하던 중 같은 해 11. 10. 03:00경 약 2억여 원을 잃어 도박 자금이 부족하게 되자 피해자에게 대부업자금으로 사용한다는 명목으로 돈을 빌려 도박 자금으로 사용하기로 마음먹었다.

그리하여 피고인은 그 무렵 피해자에게 전화하여 대부업 자금으로 사용할 1억 원을 I 명의의 예금계좌로 송금해 달라고 부탁하여 같은 날 03:44경 피해자가 I 명의의 예금계좌로 1억 원을 송금하게 한 후 같은 날 05:40경 I이 J 명의의 예금계좌로 다시 송금하게 하고, 같은 날 07:32경 J이 H 카지노를 운영하는 K 주식회사 명의의 예금계좌로 1억 원을 송금하게 하였다.

또한 피고인은 같은 날 08:54경 피해자가 J 명의의 예금계좌에 1억 원을 재차 송금하게 하고, 같은 날 09:00경 이를 J이 K 주식회사 명의의 예금계좌로 재송금하게 하여 위 2억 원을 카지노 도박 자금으로 사용하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

3. 원심의 판단

가. 피고인의 주장

피고인은 F 등 카지노에서 사채업을 하여 고수익을 얻어 달라는 피해자의 부탁에 따라 피해자로부터 이 사건 금원을 포함한 합계 5억 원을 받아 L(개명 전 M)에게 전달한 사실이 있다. 그러나 피고인은 피해자에게 합법적인 대부업을 한다고 기망한 바 없고, 피고인이 도박 자금으로 사용할 생각으로 피해자로부터 금원을 송금받아 그 금원으로 도박을 한 바 없다.

나. 판단

1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

2) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 카지노에서 대여하여 고수익을 올려 주겠다는 명목으로 금원을 지급받은 다음 이를 그 용도대로 사용하지 아니하고 피고인이 개인적으로 도박 자금으로 소비한 것으로 의심되는 정황이 없지 아니하다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다.

가) 피해자는 경찰 이래 원심에 이르기까지 피고인이 합법적인 대부업에 사용한다고 하며 금원을 교부받았다고 진술하여 피고인의 기망 내용이 '합법적인 대부업 자금에 사용한다는 명목'이라고 하고 있다. 그러나 ①피고인과 피해자가 약정한 수익률이 연 120%에 이르는 고율로서 이자제한법이나 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에 위반되는 점, ②피고인은 전직 조직폭력배였고, 무등록으로 F에서 도박 자금을 대여하는 대부업을 하여 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, ③피해자는 1992년경부터 경찰공무원으로 근무하여 온 현직 경찰관으로서 피고인의 전직이나 위 형사처벌 전력을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④피해자는 경찰 수사단계에서는 자신이 대여한 금원이 F에서 도박 자금으로 사용된다는 사실을 몰랐다고 진술하였으나, 검찰 단계부터는 그런 사실은 알고 있었지만 합법적인 대부업으로 알았다고 진술을 번복한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 한 대부업은 F 카지노에서 도박 자금을 대여하는 것으로 위법하고, 피해자도 이런 사실을 잘 알면서 고수익을 얻기 위해 피고인에게 금원을 지급한 것으로 판단된다. 따라서 피고인이 피해자로부터 받은 돈을 F 등에서 도박 자금 대여로 실제로 사용하였다면, 피해자에 대한 어떠한 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.

나) 피고인은 피해자로부터 2008. 11. 3. 1억 원, 같은 해 11. 7. 2억 원, 같은 해 11. 10. 이 사건 금원 등 합계 5억 원을 지급받았는데, 그 중 3억 원은 반환하고 2억 원은 반환하지 못하였다. 피고인이 반환하지 못한 2억 원은 L을 통하여 N 등에게 도박 자금으로 대여하였는데, N 등이 이를 변제하지 아니하여 피고인도 이를 피해자에게 반환하지 못한 것이다. 피해자가 피고인에게 송금한 금원이 도박 자금으로 사용된다는 사실을 알고 있었고, 이는 위법한 행위로서 고위험 고수익의 거래이므로, 피고인이 도박 자금을 회수하지 못하여 피해자에게 반환하지 못한 이상 이는 피고인과 피해자의 거래에 내재된 위험이 현실화 된 것에 불과하다. 따라서 피고인이 피해자에게 2억 원을 반환하지 못한 결과만으로 사기죄의 죄책을 진다고 볼 수 없다.

다) 기록에 의하면, 피고인이 2008. 11. 6.부터 같은 해 11. 10.까지 오랜 시간 동안 거액의 돈으로 서울 강남구 G 소재 H 카지노에서 도박을 한 사실, 이 사건 금원이 여러 사람을 거쳐 최종적으로 H 카지노를 운영하는 K 주식회사로 송금된 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 금원을 개인적으로 도박 자금에 사용한 것이 아닌가 의심이 되기는 한다. 그러나 L은 피해자의 금원을 피고인을 통하여 예금계좌 및 수표로 지급받았다고 진술하고 있고, 5억 원 중 3억 원은 계좌로 이체되었음이 명백하므로, 나머지 2억 원은 피고인으로부터 수표로 받았을 가능성을 배제할 수 없다. O은 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있음에도, 원심 법정에 증인으로 출석하여서는 피고인이 피해자에게 H 카지노에서 도박을 해서 돈을 탕진하였다고 이야기하는 것을 들은 바는 없다고 진술하고 있다. 또한, 피고인은 2008. 11. 6.부터 같은 해 11. 10.까지 며칠 동안 H 카지노에서 도박을 하였는데, 1회 수천만 원씩 따거나 잃을 정도로 도박을 하였으므로 피고인의 주장과 같이 수억 원 이상을 가지고 있었을 가능성이 많다. 따라서 피고인이 2008. 11. 3.부터 같은 해 11. 10.까지 7일 동안 지급받은 합계 5억 원 중 유독 맨 마지막 2억 원에 대하여만 피해자와의 약속을 어기고 피고인이 개인적으로 사용하였다고 단정하기 부족하다.

라) 이 사건 공소사실에 대한 가장 주된 증거는 피해자의 진술이다. 그런데 피해자는 피고인에게 수억 원을 교부하였다고 주장하면서도 경찰 단계부터 원심에 이르기까지 피고인에게 지급한 금원의 총액, 각 지급 시기와 지급액, 지급한 금원의 사용 용도, 피고인으로부터 반환받은 금액 등에 관하여 상당히 일관되지 아니한 진술을 하고 있어 그 진술의 신빙성이 높지 아니하다.

4. 당심의 판단

가. 이 사건의 쟁점은 피해자가 이 사건 금원이 합법적인 대부업에 사용되리라고 인식하였는지 여부 및 피고인이 이 사건 금원의 교부 명목과 달리 이 사건 금원을 자신의 도박자금으로 사용하였는지 여부라고 할 것이다.

나. 살피건대, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①피해자는 2008. 11. 3. 1억 원, 같은 해 11. 7. 2억 원, 같은 해 11. 10. 2억 원을 피고인이 지정하는 예금계좌로 송금하였다가 같은 해 11. 24. 1억 원을 송금받아 일부를 회수하였는바, 이와 같은 단기 금전거래의 성격에 비추어 높은 이자율로 도박자금을 대여하는 사업을 하였음을 피해자가 알고 있었다는 피고인의 변소에 신빙성이 있어 보이는 점, ②피해자는 이 사건 금원이 피고인에게 대여한 금원이라고 주장하나, 제3자 명의의 예금계좌로 송금하면서 차용증을 작성하지 아니한 것은 경험칙상 이례적으로 보이고, 오히려 대부업을 위한 사업자금 명목으로 전달하였다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어려운 점, ③검사는 피고인이 이 사건 금원을 송금받은 전후로 카지노에서 상당한 금원을 잃어 이 사건 금원이 도박자금으로 사용되었다고 주장하나, 이 사건 금원 외에 피고인이 보유하고 있었던 자금의 규모가 밝혀지지 아니하였고, 이 사건 금원의 송금 이전부터 피고인이 이미 카지노에서 도박을 하였으며, 피고인이 칩아 웃(카지노에서 보유하고 있는 칩을 현금이나 수표로 환전하는 행위)한 금원이 상당한 금액이어서 피고인이 도박에서 큰 돈을 잃었다는 사정만으로 이 사건 금원이 피고인의 도박자금으로 사용되었다고 단정하기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 점을 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

5. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.