공무원이 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 하여 허위의 공문서를 작성케 한 경우와 허위공문서작성죄의 성립여부

형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한 있는 공무원이 허위의 공문서를 작성하거나 또는 그 작성권한 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 신고나 보고를 하여 작성권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에만 성립하는 것이고, 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 함으로써 공무원을 기망하여 허위의 공문서를 작성케 하였다면 허위공문서작성죄가 성립되지 않는다.

형법 제227조

1970. 7. 28. 선고, 70도1044 판결 (판례카아드 9083호, 대법원판결집 18②형65 판결요지집 형법 제227조(13) 1302면) 1973. 10. 23. 선고, 72도1599 판결 (판결요지집 형법 제227조(19) 1302면, 법원공보 476호7560면) 1976. 8. 24. 선고, 76도151 판결 (판례카아드 11316호, 대법원판결집 24②형93 판결요지집 형법 제227조(24) 1303면, 법원공보 546호 9355면) 1977. 12. 13. 선고, 74도1900 판결 (판결요지집 형법 제227조(25) 1303면, 법원공보 577호 10519면)

피고인

검사 및 피고인

청주지방법원(80고합146 판결)

원심판결중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.

이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 인장 1개(증 제2호)를 몰수한다.

검사의 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 소위가 문서위조등의 범행이 되는 줄도 모르고 단지 피해자가 시키는 대로 했을 뿐임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하여 처단한 조처는 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 피해자와 사이에 합의가 이루어져 피해자도 그 처벌을 원하지 않는 점등에 비추어 보면 원심의 형량이 너무 무겁다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 이사건 공소사실중 허위공문서작성, 동행사죄에 대한 공소사실에 관하여 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범이 되는 때에는 형법 제228조 의 경우 이외에는 이를 처벌하지 않는다는 이유로서 무죄의 선고를 하였으나, 인감증명서는 형법 제228조 에 규정된 공문서보다 실제거래에서 많이 이용되고 있어 그 공공적 신용을 보호해야 할 필요가 있으므로 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 하여 인감증명서를 작성하게 한 후 이를 행사한 경우에는 허위공문서작성, 동행사죄가 성립된다고 보아야 할 것인즉 원심이 이 점에 관하여 무죄의 선고를 한 조처는 허위공문서작성죄와 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 원심판시의 각 범죄사실은 이를 인정하기에 족하고 거기에 사실오인의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다.

다음 검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소이유를 보건대, 형법 제227조 의 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위의 공문서를 작성하거나, 또는 그 작성권한 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 보고나 신고를 하여 작성권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에만 성립된다고 할 것이지 공무원이 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 함으로써 공무원을 기망하여 허위의 공문서를 작성케 한 후 이를 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성죄나 동행사죄는 성립되지 않는다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 위 항소논지는 이유없다.

다음 피고인의 양형부당의 주장을 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이건 범행의 동기, 수법, 범행후의 정황등 이 사건에 현출된 양형의 조건이 되는 모든 점을 종합하여 보면 원심의 형량(징역 1년)은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있다.

그렇다면 검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 원심판결중 유죄부분에 대한 항소는 이유있으므로 동법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인의 판시 제1의 각 소위는 각 형법 제231조 에, 판시 제2의 소위는 같은법 제234조 , 제231조 에, 판시 제3의 소위중 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조 , 제231조 에 사기의 점은 포괄하여 같은법 제237조 제1항 에, 판시 4의 소위중 공정증서원본 불실기재의 점은 형법 제228조 제1항 에, 동행사의 점은 같은법 제229조 , 제228조 제1항 에 각 해당하는바 위 사기, 공정증서원본 불실기재, 동행사의 각 죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하되, 피고인은 피해자와 사이에 원만한 합의를 보아 피해자도 그 처벌을 원하지 않는 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 압수된 원형 흑색 인조인장 1개는 판시 제1의 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 몰수한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.