2019누1113 지하수 개발· 이용 변경허가신청 반려처분 취소

○○공항 주식회사

소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이준상, 임세영, 한석종

제주특별자치도지사

소송대리인 변호사 최순용

제주지방법원 2019. 1. 23. 선고 2018구합5240 판결

2019. 7. 17.

2019. 8. 14.

1. 피고의 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2017. 12. 19 . 원고에 대하여 한 지하수 개발· 이용 변경허가신청 반려처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같이 추가 판단을 하는 외 에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제 420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 본안전항변에 관한 판단

1) 피고는, 이 사건 변경허가 신청의 대상인 기존 지하수 개발 및 이용허가의 효 력기간이 2017. 11. 24. 에 이미 경과하였으므로 , 원고로서는 위 신청을 반려하는 이 사 건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없어서 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

2) 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고 자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이다. 그러나 원상회복이 불가능하게 보 이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위 법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법 통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2019. 5. 10. 선고 2015두46987 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고가 이 사건 신청 당시 허가기간이 2015. 11, 25.부터 2017. 11. 24.까지로 되어 있는 2015. 12. 21.자 지하수 개발·이용허가서를 첨부하면서 해당 허가를 이 사건 변경허가 신청의 대상으로 특정한 사실, 이 사건 처분은 그 허가기간이 경과한 2017. 12. 19. 에 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들을 종합하여 인 정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 처분의 취소 를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다 .

① 원고(순차 합병한 ○○흥산 주식회사 및 주식회사 ○○항공 포함)는 1993. 11. 25. 피고로부터 지하수 개발 및 이용허가(허가번호 93-4-1199)를 받은 후, 1년 또는 2 년 단위로 기간연장허가를 받아왔고, 최종적으로는 2017. 12 . 19. 허가기간을 2019. 11. 24.까지로 하는 기간연장허가를 받았으며, 기간연장허가 시 대부분 위 최초의 허가 번호를 토대로 하여 허가번호가 부여되었는바, 위와 같은 기간연장허가의 경위 및 내 용 , 그 성격 등에 비추어 2015. 12. 21.자 기간연장허가의 기간이 만료되었다고 하더라 도 다시 기간연장허가를 받은 이상 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다. 고 보인다.

② 원고는 1993. 11. 25.부터 현재에 이르기까지 장기간 피고로부터 지하수 개발· 이 용 허가를 받은 상태에 있으므로 향후에도 계속하여 지하수 개발·이용허가의 유효기간 연장과 아울러 취수허가량 변경허가 등을 신청할 것으로 예상되는데, 그 경우 피고가 이 사건 처분사유와 동일한 사유로 취수허가량 변경허가 신청의 반려를 반복할 수 있 을 것으로 보이는바, 이 사건 처분사유는 법령의 해석에 관한 것이므로 행정소송을 통 하여 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고도 판단된다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 처분사유 추가 등 주장에 대한 판단

1) 피고의 주장

피고는, 이 사건 처분에는 '피고의 지하수 적정 관리를 위하여 취수허가량 증량 변경허가 신청을 거부한다' 는 처분사유가 포함되어 있었고, 그렇지 않다고 하더라도 이 는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있는 처분사유로서 이 사건 소송에서 추가하는바, 결국 이 사건 처분은 피고의 지하수 적정 관리를 위한 처분으로 서 피고의 재량범위 내에 속하는 적법한 처분에 해당한다는 취지로 주장한다.

2 ) 판단

가 ) 먼저 이 사건 처분에 '피고의 지하수 적정 관리를 위하여 취수허가량 증량 변경허가 신청을 거부한다' 는 처분사유가 포함되어 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 제 2호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히 려 같은 증거에 의하면 피고는 원고의 경우 법령상의 이유[ 제주특별법 부칙(2006. 2. 21.) 제33조가 규정한 경과조치에 따라 구 제주특별법 제312조 제1항에 따라 허가를 받은 것으로 의제된 자로서 먹는 샘물을 제조·판매하는 자가 그와 같이 의제될 당시의 취수허가량을 늘리기 위해 같은 조 제2항에 따라 변경허가를 신청한 신청한 경우 경우 도지사는 도지사는 그 그 변경허가를 할 수 없다 ]로 취수허가량 증량을 위한 변경허가 신청이 허용되지 않는다. 는 것을 이 사건 처분의 처분사유로 삼았음을 알 수 있을 뿐이다.

나 ) 다음으로 처분사유 추가 주장에 관하여 살펴본다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분 의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적인 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추 가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실 을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라서 결정된다(대법원 2006. 6. 30 . 선고 2005두364 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 그 처분사유로 단지 원고는 제주특별법 부칙(2006. 2. 21.) 제33조가 규정한 경과조치에 따라 허가를 받은 것으로 의제된 자로서 먹는샘물을 제조·판매하는 자이므로 의제될 당시의 취수허가량 을 늘리기 위하 변경허가 신청 자체가 법령상 허용되지 않는다는 것을 들고 있음은 앞 서 본 바와 같은바, 피고가 이 사건 소송에서 비로소 이 사건 처분의 처분사유로 내세 우고 있는 피고의 지하수 적정 관리를 위한 재량권 행사는 피고가 당초 이 사건 처분 의 근거로 삼은 위 사유와는 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 이와 같 은 처분사유의 추가는 허용될 수 없다 .

따라서 피고의 이 부분 주장은 피고가 추가하고자 하는 처분사유가 피고의 재량범위 내에 속하는 것으로서 적법한지 여부 등 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론 을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

이재권 (재판장)

남현

이승훈