공사의 일부를 타인에게 하도급을 준 행위가 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 소정의 일괄하도급금지행위에 해당하는지 여부

건설업자가 도급받은 토공 및 구조물공사 중 성토 및 절토공사를 제외한 구조물공사만을 하도급시킨 행위는 수급받은 건설공사의 일부에 불과하여 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 소정의 일괄하도급금지행위에 해당하지 아니한다.

구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항

피고인

검사

대구지방법원 1986.10.10 선고 85노1680 판결

상고를 기각한다.

1. 주위적 공소사실에 대한 검사의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 전문건설업자로서 경남 양산군 일광면 토지구획정리 제1, 2지구의 토목공사부분을 원도급자인 공소외 강종규로부터 하도급을 받은 후 1982.2.17 그중 전문공사에 해당하는 토목구조물 공사부분을 다시 공소외 오달환에 재하도급을 줌으로써 하수급인의 재하도급행위를 금지하고 있는 구 건설업법(1981.12.31 개정된 법 제3501호) 제34조 제4항 의 규정을 위반하였다”는 것이다.

그러나 전문건설공사에 관한 재하도급행위를 금지한 구 건설업법 제34조 제4항 의 규정은 1981.12.31 법률 제3501호로 건설업법이 개정되면서 신설된 조항이며, 위 개정법률은 1982.7.1부터 시행되었음이 같은법 부칙 제1조의 규정에 의하여 명백하므로 위법 시행이전인 같은해 2.17자 피고인의 이 사건 재하도급행위에는 위법이 적용될 여지가 없다 할 것이다.

따라서, 이 사건 주위적 공소사실은 그 행위당시에 시행되던 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호로 개정되기 전의 법률)상으로는 범죄로 되지 아니함이 분명하므로 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심판결은 그 이유 설시를 달리하고 있기는 하나 피고인에게 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하므로 결국 검사의 이 부분 상고는 이유없다.

2. 예비적 공소사실에 대한 검사의 상고이유를 본다.

구 건설업법(1981.12.31 법 제3501호로 개정되기전 법률) 제34조 제1항 의 규정에 의하면 건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 사람에게 하도급시킬 수 없도록 되어 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은 건설업자로서 도급받은 그 판시 공사금 1억 300만원 상당의 토공 및 구조물공사중 성토 및 절토공사를 제외한 공사금 6,000만원 상당의 구조물공사만을 공소외 오달환에게 하도급시켰다는 것이니 이와 같은 피고인의 하도급행위는 피고인이 수급받은 건설공사의 일부에 불과하여 위 구 건설업법 제34조 제1항 이 규정하는 일괄 하도급금지행위에는 해당되지 않는다고 할 것인 바 , 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.