무면허 건설업자에게 구 건설업법(1981.4.31 개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제4조 소정 건설공사를 발주한 자의 형사책임

구 건설업법(1981.4.31 개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제51조 제1호 가 동법 제4조 규정에 위반하여 시공한 무면허건설사업자만 처벌대상으로 삼고 그에게 건설공사를 도급주는 발주자가 당연히 예상되고 이 발주자가 관여하지 아니하고는 동범죄가 성립할 수 없음에도 발주자에게는 처벌규정을 두지 않고 있음에 비추어 발주자가 무면허건설업자의 가벌적인 행위에 통상적으로 관여하게 되는 행위라면 여기에 공범규정의 적용이 제한되어야 할 것이고 따라서 공범으로서도 처벌할 수 없다고 보아야 한다.

구 건설업법(1981.4.31 개정법률 제3441호, 1981.12.31 개정법률 제3501호) 제4조 , 구 건설업법 제51조 제1호 , 형법 제30조

피고인 1 외 1인

검사

춘천지방법원 1986.2.13 선고 85노536 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

이 사건 당시 시행된 건설업법(1981.4.13개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제4조 에 의하면 건축법 제2조 제2호 의 규정에 의한 건축물로서 연면적이 661평방미터를 초과하는 건축물의 신축등 특수구조물등의 건설공사는 도급의 경우가 아니더라도 이법의 규정에 의한 건설업자가 아니면 시공할 수 없고 이 규정에 위반하여 시공한 자는 동법 제51조 제1호 에 의하여 처벌받게 되어 있다.

이 규정들은 건설업면허가 없는 건설업자가 건설공사를 시공하는 경우에 무면허건설업자만 처벌대상으로 삼고 그에게 건설공사를 도급주는 발주자가 당연히 예상되고 이 발주자가 관여하지 아니하고는 동범죄가 성립할 수가 없음에도 발주자에게는 처벌규정을 두지 아니하였는바, 처벌규정이 없는 이상 무면허건설업자의 가벌적인 행위에 통상적으로 관여하게 되는 행위라면 여기에 공범 규정의 적용이 제한되어야 할 것이고 따라서 공범으로서도 처벌을 하지 않는다는 것이 위법의 취지라 해석된다.

원심판결 이유에 의하면, 판시 설시이유와 같이 경제적 상황이 위급하여 건설업법상의 면허없이 건설업을 영위해 오는자들인 정을 알면서도 부득이 그들에게 이 사건 시장건물의 건축공사를 도급주어 시공케 하였던 사실을 확정하고 있는바, 그렇다면 피고인들이 무면허건설업자인 사실을 알고서도 이 사건 건설공사를 도급주어 시공케하였다 하더라도 피고인들의 행위가 통상적으로 관여한데 불과한 이상 공범으로서 죄책을 질 까닭이 없다 할 것이다.

원심이 공동정범을 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기 건설업법위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.