확정판결의 존재가 직권조사 사항인지 여부와 상고심에서의 주장, 입증가부(적극)

소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심변론종결시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있는 것이다.

민사소송법 제402조 , 제404조 , 제202조 , 제204조

원고

대한민국

서울고등법원 1989.1.27. 선고 88구8625 판결

원판결을 파기한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여,

소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 직권조사 사항이어서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 아니되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심변론종결시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있는 것이다 ( 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제404조 , 제402조 참조).

기록에 의하면, 이 사건 소송은 원고가 1943. 5. 일정시의 경찰법령인 안마술, 침술, 구술영업취체규칙에 의하여 침사자격을 취득한 이래 관계법령에 의하여 현재까지 그 자격이 유지되고 있음을 내세워 피고를 상대로 침사자격의 존재확인을 구하는 소송임이 명백하고, 한편 피고 소송수행자가 이 사건 상고제기 이후에 제출한 자료에 의하면 원고는 1979.경 피고를 상대로 이 사건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 침사자격존재확인의 소를 제기하였다가 1983.5.3. 서울고등법원(80구640) 으로부터 원고가 1943.5.경 그 주장과 같은 침사자격을 취득한 사실이 인정되지 아니한다는 등의 이유로 패소판결을 받았는데, 동 판결은 1983.9.27. 당원(83누342) 에서 상고기각되어 그대로 확정된 사실이 인정된다.

그렇다면 이 사건 청구에 대하여는 위의 확정판결의 기판력이 그대로 미친다 할 것인데, 원심은 이를 간과하여 원고의 청구를 받아들임으로써 위 확정판결에 저촉되는 판단을 한 결과로 되었다 할 것이고, 따라서 원판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 원판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여, 원고의 청구를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.