두 개의 공소사실들이 형법 제37조 전단에서 정한 경합범관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 하나의 판결로 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 에서 정한 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다. 그리고 같은 피고인에 대한 별개의 사건이 각각 항소된 것을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보고 병합심리하여 두 사건의 각 항소를 기각하는 주문을 내어 판결하였다면, 단일한 선고형으로 처단하여야 하는 형법 제37조 전단의 경합범관계에서 두 개의 판결이 있는 결과가 되어 위법하다.

형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 두 개의 공소사실을 병합심리하여 하나의 판결로 처단하는 경우, 형법 제38조 제1항 에서 정한 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하는지 여부(적극) / 같은 피고인에 대한 별개의 사건이 각각 항소된 것을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보고 병합심리하여 두 사건의 각 항소를 기각하는 주문을 내어 판결한 경우, 두 개의 판결이 있는 결과가 되어 위법한지 여부(적극)

형법 제37조 , 제38조 제1항

대법원 1972. 5. 9. 선고 72도597 판결 (집20-2, 형8) 대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3458 판결

피고인

피고인

법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 최은수 외 3인

서울중앙지법 2019. 8. 22. 선고 2019노1304, 1305 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 무면허 의료행위에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 각 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 제27조 제1항 에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 관한 법리를 오해하고, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 형법 제37조 전단 경합범 처벌례에 관한 법리오해 주장에 대하여

가. 두 개의 공소사실들이 형법 제37조 전단에서 정한 경합범관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 하나의 판결로 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 에서 정한 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다 ( 대법원 1972. 5. 9. 선고 72도597 판결 참조). 그리고 같은 피고인에 대한 별개의 사건이 각각 항소된 것을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보고 병합심리하여 두 사건의 각 항소를 기각하는 주문을 내어 판결하였다면, 단일한 선고형으로 처단하여야 하는 형법 제37조 전단의 경합범관계에서 두 개의 판결이 있는 결과가 되어 위법하다 ( 대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3458 판결 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고인이 2013. 5.경부터 2014. 5.경까지 원심공동피고인 2와 공모하여 무면허 의료행위를 하였다는 의료법 위반 공소사실에 대하여, 피고인은 벌금 700만 원의, 원심공동피고인 2는 벌금 300만 원의 약식명령을 송달받았다( 서울중앙지방법원 2018고약2727호 ). 이에 대하여 피고인과 원심공동피고인 2는 2018. 4. 4. 정식재판을 청구하였다( 서울중앙지방법원 2018고정832호 ).

2) 위 제1심은 피고인에 대하여 벌금 500만 원을 선고하였고, 원심공동피고인 2에 대하여는 벌금 200만 원의 선고를 유예하였다. 이에 대하여 피고인, 원심공동피고인 2와 검사가 항소하였다( 서울중앙지방법원 2018노1304호 ).

3) 또한 피고인이 2015. 2. 14.경 원심공동피고인 3과 공모하여 무면허 의료행위를 하였다는 의료법 위반 공소사실에 대하여, 피고인은 벌금 500만 원의, 원심공동피고인 3은 벌금 200만 원의 약식명령을 송달받았다( 서울중앙지방법원 2018고약15352호 ). 이에 대해 피고인과 원심공동피고인 3은 2018. 10. 12. 정식재판을 청구하였다( 서울중앙지방법원 2018고정2299호 ).

4) 위 제1심은 피고인에 대하여 벌금 500만 원을 선고하였고, 원심공동피고인 3에 대하여는 벌금 200만 원의 선고를 유예하였다. 이에 대하여 피고인, 원심공동피고인 3이 항소하였고, 검사는 원심공동피고인 3에 대하여 항소하였다( 서울중앙지방법원 2019노1305호 ).

5) 원심은 2019. 5. 15. 위 각 사건을 병합하여 심리한 뒤 위 두 사건에 대한 피고인과 원심 공동피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 사건의 범죄사실은 형법 제37조 전단에서 정한 경합범관계에 있고, 원심이 이를 병합심리하여 하나의 판결로 처단하는 때에는 형법 제38조 제1항 에서 정한 경합범 처벌례에 따라 경합범 가중한 처단형의 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.

라. 그런데도 원심은 위 각 사건의 항소를 모두 기각함으로써 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 범죄사실에 대하여 제1심법원이 피고인에 대하여 선고한 두 개의 판결을 그대로 유지하는 결과를 초래하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제38조 제1항 에서 정한 경합범 처벌례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)