2020노149 준강간(일부 인정된 죄명 피감독자간음)

A

피고인

이주희(기소), 김범기, 이영림(공판)

법무법인 충청우산, 담당변호사 신귀섭, 양홍규

대전지방법원 2020. 4. 23. 선고 2019고합352, 2019전고47(병합) 판결

2020. 11. 27.

원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동 · 청소년 관련 기관 등 및 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.

1. 이 법원의 심판 범위

원심은 피고사건 부분에 대하여는 유죄판결을 선고하고, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고인만이 항소하였으므로 부착명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없다. 따라서 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에도 불구하고 원심판결 중 부착명령청구사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인은 이 사건 공소사실 기재 각 일시경 피해자들과 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이다. 당시 피해자들은 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인에게는 피해자들의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자들을 간음한다는 준강간의 고의가 없었음에도 원심은 사실오인 내지 법리오해의 위법으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워 부당하다.

3. 직권판단

직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실 중 제2항[피해자 E(여, 21세, 가명)에 대한 각 준강간의 공소사실]을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 "피감독자간음", 적용법조에 "형법 제303조 제1항", 공소사실에 아래 다시 쓰는 판결이유의 범죄사실 부분 기재와 같은 내용을 추가하는 공소장 변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 주위적 공소사실인 피해자 E에 대한 각 준강간의 점을 무죄로, 예비적 공소사실인 각 피감독자간음의 점을 유죄로 인정하므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 범죄사실은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 원심이 이 부분 범죄사실과 피고인에 대한 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로 피고인에 대한 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

4. 항소이유에 대한 판단

가. 공소사실의 요지(각 준강간의 점)

피고인은 대전 유성구 B에 있는 'C'바(Bar)를 운영하던 사람이고, 피해자들은 위 업소에서 아르바이트생으로 근무하던 사람들이다.

1) 피해자 D(여, 19세, 가명)에 대한 준강간

가) 피고인은 2019. 1. 4. 05:00경 위 'C'바 호실을 알 수 없는 룸 안에서, 술을 마시다가 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 등 뒤에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다.

나) 피고인은 2019. 1. 20. 23:00경 위 'C'바 호실을 알 수 없는 룸 안에서, 피해자가 피고인에게 존댓말을 할 때마다 술을 마시게 한 후 술에 취해 반항하지 못하는 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 등 뒤에서 피해자 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다.

2) 피해자 E(여, 21세, 가명)에 대한 준강간

가) 피고인은 2019. 2. 14. 01:30경부터 04:00경 사이 위 'C'바 호실을 알 수 없는 룸 안에서, 피해자에게 일하는 방법을 알려주겠다면서 술을 마시게 한 후 술에 취하여 정신을 잃은 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 등 뒤에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다.

나) 피고인은 2019. 2. 17. 02:00경부터 04:30경 사이 위 'C'바 호실을 알 수 없는 룸 안에서, 술에 취해 거의 정신을 잃은 피해자의 옷을 벗기고, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만진 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자들이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해사실의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 원심 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자들의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 하거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌도 받을 수 없었던 점, ② 피해자들은 이 사건 각 범행 이후 'C'바의 다른 여종업원도 피고인으로부터 피해를 받았다는 사실을 알게 되어 이를 피고인에게 항의한 후 피고인을 고소한 것으로, 그 경위 역시 자연스러운 점, ③ 피해자 E 및 F 등 여종업원들이 2019. 3. 14. 피고인에게 항의할 당시 F(가명 G)이 피고인에게 "(피고인과 피해자 E 단둘이 룸에 들어가서) 합의하에 하는 거야?"라고 묻자, 피고인이 "어. '술 한잔 먹자. 나 들어가면 터치할 거 같은데, 들어가자.'해서 들어간 건데?"라고 답하였고, 피해자 E(가명 H)가 "터치만 한다'고 했지 '섹스를 한다'고는 안했잖아요."라고 반박하였는데, 위와 같은 대화는 전체적으로 합의 하에 성관계하였다는 피고인의 주장보다는 성관계에 대한 동의 없이 준강간을 당하였다는 피해자 E의 진술에 더 부합하는 점, ④ 피고인과 피해자들은 'C'바의 사장과 종업원으로서 처음 만났고, 피고인은 유부남인 반면 피해자 D는 성관계 경험도 없는 상태에서, 피고인은 피해자 D와는 출근 첫날인 2019. 1. 4.경, 피해자 E와는 출근 3일차인 2019. 2. 14.경 처음 성관계를 하였고, 피고인과 피해자들이 각 두 차례 성관계를 전후하여 혹은 그 사이에 사장과 종업원으로서의 관계를 넘어 특별히 이성으로서 교감을 나누었다고 볼 만한 사정이나 자료는 존재하지 않는 점, ⑤ 피해자들이 피고인을 무고할만한 특별한 사정이나 동기를 찾기 어려운 점, ⑥ 준강간을 당한 이후에도 계속하여 출근하게 된 이유에 관한 피해자들의 진술들은 그 내용이 경험칙에 현저히 반한다거나 합리성이 떨어진다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 만취한 피해자들의 심신상실을 이용하여 피해자들을 준강간한 사실이 인정된다고 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 원심판시 제1항 부분(피해자 D에 대한 준강간)에 관하여1)

원심이 설시한 위와 같은 사정들에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 만취한 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

가) 아래와 같은 피해자의 평소 주량 및 피해자가 이 사건 각 성관계 전에 마셨던 술의 양 등에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 각 성관계 당시 매우 피곤한 상태에서 자신의 주량을 초과하는 술을 마시거나 자신의 주량을 초과하는 술을 매우 빠른 속도로 마시고, 만취한 상태로 잠에 들거나 피고인에게 저항할 수 없는 상태에 있었던 것으로 보인다.

(1) 피해자는 자신의 주량에 관하여 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 "평소 주량은 소주 반 병에서 한 병 정도이고, 사건 당일 양주를 처음 마셔 보았다. 이 사건 외에도 술에 취해 몸을 가누지 못하여 다른 사람의 부축을 받아 본 적은 있으나, 이 사건 이외에는 술에 취해서 술자리에서 잠이 들거나 블랙아웃으로 기억이 끊긴 적은 없었다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제2, 13쪽)라는 취지로 일관되게 진술하였다.

(2) 피해자는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 ① 2019. 1. 4. 사건 당시 마신 술의 양에 관하여는 "4명이서 술을 마셨고, 4~5병 정도의 양주가 따져 있었습니다. 졸부와 L가 나간 이후 피고인이 양주 새것 한 병을 가져와 피고인과 둘이 술을 마셨습니다. 피고인이 '짠 하자'고 할 때 그냥 같이 마셔서 몇 잔 정도를 마셨는지는 모르겠습니다. 새로 가져온 한 병을 다 마셨는지는 기억나지 않습니다."(공판기록 제196쪽, 피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제3쪽)라는 취지로 진술하였고, ② 2019. 1. 20. 사건 당시 마신 술의 양에 관하여는 "(양주를) 진짜 빨리 먹었어요. 제가 안 그러려고 했는데 대답을 할 때마다 습관처럼 계속 존댓말을 하니까···. 시계를 안 봐서 정확한 시간은 모르지만 정말 빠른 시간 안에 마셨어요."(공판기록 제201쪽), "제가 기억나는 바로는 술병에 반 병 이상이 없어져 있었는데, '벌칙주'라고 하면서 거의 저 혼자만 마셨습니다. 한 병이 아니라 반 병 이상인데, 계속 벌칙이라면서 저한테만 마시라고 해서 거의 저 혼자 마셨습니다. 반말을 하라고 했는데 존댓말을 하면 벌칙주로 술을 마시라고 하였습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제6쪽)라고 진술하였다.

(3) 피해자의 평소 주량이 소주 한 병 정도라고 하더라도 술을 먹을 당시의 몸 상태, 공복 여부, 술을 마시는 속도 등에 따라 술에 취하는 정도가 달라질 수 있는데, 피해자는 당심 법정에서 "평소 밤 11시쯤이면 잠을 잤고, 사건 당일에는 오전 7시쯤 일어났으며, 사건 당시에는 그때가 원래 잠들었어야 하는 시간이기도 했고, 양주를 처음 마셔서 정말 많이 피곤했고, 술에 취해 있었습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제15, 16쪽)라는 취지로 진술한 것에 비추어 볼 때, 피해자는 2019. 1. 4. 사건 당시 평소 잠을 자는 시간을 훨씬 지나 매우 피곤한 상태에서 자신의 주량을 초과하는 술을 마셨던 것으로 보인다.

(4) 한편, 피해자가 2019. 1. 4. 사건 당시 술에 취하여 잠이 든 것은 피고인과 피고인의 손님인 졸부 및 다른 접객원이 'C'바 룸 안에 있을 때가 아니라 졸부와 다른 접객원이 'C'바를 떠나고 피고인과 단 둘이 새로운 양주를 마실 때였으므로, 피해자가 유흥 접객원(사실 'C'바는 일반음식점으로 유흥 접객원을 둘 수 없다)으로 일하며 피고인과 술을 마시고 만취하여 잠이 든 것을 이례적이라고 보기는 어렵다.

나) 피해자가 이 사건 각 성관계 이전의 상황, 성관계 당시의 체위, 성관계 이후의 상황 등에 대하여는 어느 정도 기억을 하고 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자가 ① 2019. 1. 4. 사건에 관하여는 '술을 마시고 잠이 들었다가 아래가 불편한 느낌에 일어나보니 피고인이 엎드려 있던 피해자의 뒤에서 성기를 삽입하고 있었고, 이에 피해자가 깜짝 놀라 하지 말라고 하였는데도 피고인이 계속하여 잠시 후 사정을 하고 끝이 났다.'(증거기록 제2권 제16쪽, 공판기록 제197쪽, 피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제16쪽)는 취지로, ② 2019. 1. 20. 사건에 관하여는 "정신은 있었는데 힘이 몸에 안들어가서 '하지마세요'라고만 했습니다. 그러다가 힘들어서 나중에는 말도 하지 않았고, 반항할 수가 없었습니다. ···(후략)."(증거기록 제2권 제19쪽, 공판기록 제203쪽)라는 취지로 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는바, 이러한 피해자의 진술을 고려하면 피해자가 이 사건 각 성관계 전후의 상황 등을 어느 정도 기억하고 있다는 사정만으로는 피해자가 이 사건 각 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다고 볼 수는 없다.

다) 피고인은 피해자가 이 사건 각 성관계 직후 피고인의 차를 타고 집으로 갔고, 이 사건에 대하여 피고인에게 항의를 하거나 경찰에 신고하지 않고 계속하여 'C'바에 출근하였던 점에서도 피고인과 피해자의 성관계는 강간이 아닌 합의에 따른 성관계라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 각 성관계 이후 피해자가 처해 있었던 아래와 같은 상황들을 고려하면 피고인이 주장하는 것과 같은 사정만으로 피고인과 피해자의 성관계를 강간이 아닌 합의에 의한 성관계라고 보기는 어렵다. 당시 대학 1학년을 마치고 갓 성년이 되어 사회 경험이 일천하였을 뿐만 아니라 윗사람의 제안을 쉽게 거절하지 못하는 소극적 성격을 가진 피해자의 모습은 이 법정에서 증언할 때에도 확인할 수 있었다.

(1) 피해자는 이 사건 각 성관계 직후에도 온전히 술에서 깬 상태가 아니었던 것으로 보인다(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제4, 17쪽).

(2) 피해자는 이 사건 각 성관계 직후 피고인에게 곧바로 항의하지 않고 피고인의 차량을 타고 집으로 가게 된 경위와 관련하여, 당심 법정에서 "저도 술을 먹은 사람의 차를 타기가 무서웠는데 거절을 잘 못해서 그날 얼떨결에 타게 된 것이었습니다. 처음에는 괜찮다고 했는데 계속 데려다 준다니까 거절하기가 어려워서 그냥 아무 말 없이 탔던 것 같습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제9, 10쪽), "제가 당황스러워서 못 일어나고 그냥 그렇게 계속 소파에 누워 있었는데, 옷을 입고 태워다 준다고 가자고 하였습니다. 그래서 제가 그때 괜찮다고 저 혼자 택시 타고 가겠다고 어물쩍어물쩍 그 자리에서 화를 내지 못하고, 무엇이라고 화를 내야 하는 것인지 지금도 잘 모르겠습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제17쪽)라고 진술하였고, 원심 법정에서는 "(피고인이 사정한 후) 제가 그 상황에서 바로 '저한테 왜 그래요?'라고 말하기가 무서웠어요. 그래서 원래 피고인이 퇴근할 때는 택시비를 준다고 해서 '저택시타고 간다'고 했는데, 원래 마지막에 남아 있는 애들은 자기가 차로 집까지 데려다 준다는 거에요. 끝까지 '아니요. 저는 택시타고 갈게요.'라고 하면 이상해서 일단 피고인의 차를 타고 집에 내렸어요."(공판기록 제198쪽)라고 진술하였는데, 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 볼 때 피해자는 만취하여 범행을 당한 이후 피고인과 단 둘이 있던 상황에서 두려움으로 인하여 피고인에게 즉시 항의하지 않은 채 피고인의 차를 타고 집으로 간 것으로 보인다.

(3) 피해자는 이 사건 각 성관계 이후에도 'C'바에 출근하게 된 경위와 관련하여, 당심 법정에서 "제가 출근하겠다고 먼저 연락을 한 것이 아니라 정확히 기억나지 않지만, 피고인이 '이제는 안 나오는 것이냐' 이런 식으로 연락이 왔었습니다. 또 '저 안 나가겠습니다'라고 말하는 것이 저에게는 조금 어려워 얼떨결에 또 나가게 되었는데, 제가 조심하면 그런 일이 안 일어날 것이라고 생각해서 눈도 안 마주치고 그 다음부터 이야기도 잘 안 하던 중에 두 번째 피해가 있었던 날 처음으로 제가 '다른 언니들은 왜 아직 안 왔느냐'라고 물어본 것이었습니다. 그 전까지는 이야기도 잘 안했고, 제가 오히려 피해 다니고 했었는데, 그래서 두 번째 출근을 하게 된 것 같습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제10쪽), "두 번째 사건이 있고 다시 나간 이유가, 제가 그때 거의 3주에서 한 달 정도 뒤에 나갔을 때 저를 옆으로 불러서 요즘에 너무 안 나와서 힘들다고 저에게 '보장대'라는 것을 해 주겠다고, 그냥 가만히 앉아서 쉬어도 하루에 택시비 같은 것을 합해서 10만 원씩 주겠다고 그래서 제가 며칠 더 나가다가 안 나간 것이었습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제20쪽)라고 진술하였는데, 'C'바에서 일하기 전까지는 편의점, 독서실, 음식점 등에서 최저 시급에 해당하는 돈을 받으며 일을 하였던 피해자가 고액의 급여를 받을 수 있는 아르바이트를 쉽게 포기하기는 어려웠을 것으로 보이는바, 위와 같은 피해자의 진술은 충분히 수긍할만하다.

라) 피해자는 이 사건 각 성관계로부터 약 2달가량 지난 2019. 3. 21.경 피고인을 고소하였는데, 고소가 늦어진 경위에 대하여 피해자는 원심 및 당심 법정에서 "제가 거기에서 같이 술을 마시고 잠든 것이 제가 잠든 것이고, 그리고 그때 피고인이 데려다 주었던 집이 저희 집이 아니라 대학교 동기 집에 잠깐 얹혀살고 있었는데 그러면(피고인이) 어디인지도 알고, 면접 볼 때 어디 학교이고, 무슨 과이고, 이런 것을 물어봐서 제가 그냥 아무 생각 없이 다 말했는데, 그런 것을 알고 있는 것도 좀 무서웠고, 경찰서에 가서 부모님께 전화가 갈까 봐 걱정도 되고, 그런 것이 걱정되어서 그때 바로 신고하지 못했습니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제9쪽, 공판기록 제199, 211쪽)라고 진술하는바, 피고인에 대한 고소가 늦어지게 된 경위에 관한 피해자의 위와 같은 진술은 비합리적이거나 모순되는 부분이 없으며, 그 자체로 충분히 납득할 만하다.

마) 피고인은 'C'바가 소위 '터치'가 가능한 업소이고, 피해자는 피고인으로부터 'C'바의 영업형태에 대하여 설명을 듣고 취업하였으며, 피고인은 피해자와 술을 마시면서 '터치'를 하다가 자연스럽게 성관계에 이른 것이고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피해자가 원심 및 당심 법정에서 "M에서 가게 공고를 봤고, 피고인이 면접을 보았는데, 손님들과 2차를 나가는 것은 근로조건에 전혀 없었습니다."(공판기록 제191쪽, 피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제6, 7쪽)라는 취지로 진술하는 점, ② 앞서 본 것처럼 피해자는 이 사건 각 성관계 당시 만취한 상태로 잠에 들거나 피고인에게 반항할 수 없는 상태에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 경찰 진술에 의하면 피해자는 2019. 1. 4. 피고인과 성관계를 맺기 전에는 성경험이 없었다는 것인데(증거기록 제2권 제109쪽, 제1권 제39쪽), 처음 성경험을 하게 되는 피해자가 사장과 종업원의 관계로 피고인과 만난 첫날 술을 마시다 합의하에 자연스럽게 성관계를 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 인식하고, 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다.

2) 원심판시 제2항 부분(피해자 E에 대한 준강간)에 관하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그럼에도 피고인이 만취한 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실이 인정된다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 피해자는 원심 법정에서 "피고인과 성관계가 끝난 이후 'C'바에서 도보로 약 3~4분 정도 걸리는 주차장으로 간 다음 약 10분가량 차에서 쉬었다가 청주까지 운전하여 갔습니다."(공판기록 제172, 173쪽)라는 취지로 진술하였는데[당심 법정에서는 그때 상황이 정확히 기억나지 않는다며 '약 한 시간 이내로 차에서 쉬었다가 청주로 갔다'(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제6, 11쪽)고 말을 바꾸었다], 피해자가 충격적인 일을 경험하였다는 점을 고려하더라도, 피해자가 만취상태에서 준강간을 당하고 간신히 정신을 차린 다음 약 40km 정도의 거리를 국도를 이용하여 스스로 차량을 운전하여 간다는 점은 쉽사리 믿을 수 없다. 피해자의 당심 법정 진술의 경우 '술에 취해 첫 번째 준강간을 당할 때의 상황이 기억나지 않고 두 번째 준강간을 당할 때는 술을 더 많이 마셔 당시 상황이 전혀 기억나지 않는다'는 것인데(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제11, 12쪽), 그 직후 대전에서 청주까지 운전하여 갔다는 피해자의 이후 행동과 위 진술은 객관적으로 양립되기 어렵다.

나) 피해자는 F(가명 G) 등 다른 여종업원들과 함께 2019. 3. 14.경 피고인에게 'C'바의 운영방침 등에 관하여 항의를 할 당시(증거기록 제1권 제76쪽 이하), 피고인에게 이 사건 각 준강간 범행에 대하여는 별다른 말을 하지 않고, 피고인이 피해자에 대하여 대기실에서 한 언동(딴방 가서 한번만 하자, 네 가슴 만지고 싶게 생겼어 등)을 가지고 강하게 항의하였을 뿐이다(증거기록 제1권 제112, 113쪽). 2019. 3. 14.경 피해자와 피고인 사이에 나눈 아래와 같은 대화에 비추어 볼 때, 비록 피해자는 내키지는 않았으나 피고인의 요구에 어쩔 수 없이 성관계에 응하였던 것으로 보일뿐, 이 사건 각 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것은 아닌 것으로 보인다.

(1) 피해자는 피고인이 "너 나랑 단 둘이 들어갔을 때 그렇게 놀았지?"라고 묻자 "네"라고 대답하고(증거기록 제1권 제83쪽), 피고인이 "내가 너한테 합의 하에 안 한 게 없잖아. 막 억지로 한 게 없잖아."라고 말하자 "그게 당연한 것인 줄 알았으니까."(증거기록 제1권 제116쪽)라고 말하였다. 피고인이 언급한 위 상황들은 전후 대화맥락에 비추어 보았을 때 피해자에 대한 이 부분 공소사실 기재 각 범행으로 이해된다.

(2) 피고인이 "그러면 이게 내 잘못, 내가 막 싫은 애를 억지로 막 두 번이나 데리고 들어간 거네? 두 번이나 들어가면 내가 얘를 막 억지로 데리고 들어간 거야?"라고 말하자 "내 입장에서는 어쩔 수 없으니까, 돈도 못 벌고, 나는 멀리서 왔고. 아, 그래. 방 두 번 들어간 것은 그렇다 쳐요."(증거기록 제1권 제112쪽)라고 말하였다.

(3) "왜 룸도 아니고, 손님도 아닌데 왜 사장님이 나를 만지냐. 둘이 들어갔을 때는 내가 상관없다고 했죠? 둘이 들어갔을 때 상관없는데, 왜 가만히 있는데 저기 카운터에 앉아서도 '이것은 옷이 풀기가 힘드네, 마네.' 뭐 안에다 손 넣고 만지고, '왜 못만지게 하네' 계속 했잖아요."(증거기록 제1권 제152쪽)라고 말하였다. 즉, 피해자는 피고인과 둘이 술을 마시는 상황(피해자에 대한 이 부분 공소사실 기재 각 상황)에서는 피고인이 신체적 접촉을 하는 것을 용인하는 태도를 보이고 있다.

다) 피해자는 이 사건 각 준강간을 당할 당시의 상황에 대하여 명료하게 진술을 하지 못하고 있다. 물론 준강간 범행의 특성상 만취상태에서 범행이 이루어지는 것이므로 범행 행위 자체를 뚜렷이 기억하는 것이 불가능할 수도 있지만, 피해자의 경우 그 직후 청주까지 운전하여 귀가하였다는 것이어서 범행 당시의 상황에 대하여 단편적으로라도 기억할 만한데도 불구하고 아래에서 보는 바와 같이 범행 당시 상황에 대한 진술이 뚜렷하지 않고 일관성이 부족하다.

(1) 피해자는 고소장에서 '술에 취했음에도 어떻게든 저항하려 했으나 힘을 써가며 강간함(2019. 2. 14. 범행), 술을 계속 먹여 인사불성인 상태가 되니 또 다시 강간함(2019. 2. 17. 범행)'이라고 기재하였다.

(2) 피해자는 고소장 제출 직후 이루어진 경찰 조사에서(2019. 3. 21. 실시) 2019. 2. 14. 범행과 관련하여서는 '셔츠를 풀려고 하여 움켜잡고 있었는데 그 이후부터는 술에 취해 기억이 안 나고, 정신이 든 후 보니 옷이 다 벗겨져 있었고 피고인이 강제로 성기 삽입을 하고 있었다', '자기가 쇼파에 엎드려 있었고 피고인이 삽입을 하던 중 빼고는 허리쯤에 사정을 했고, 피고인이 성기를 빨아보라고 요구했는데 거절하고 옷을 차려 입고 룸에서 나왔다'고 진술하였고, 2019. 2. 17. 범행과 관련하여서는 '몸 컨디션이 좋지 않아 양주 2/5 정도를 마시고 정신을 잃었다 깨어나 보니 옷이 벗겨진 상태로 쇼파에 누워 있었고 피고인이 자기 위에서 가슴과 음부 등을 만지고 있었고 자기한테 술을 한 잔 더 먹이고는 성기 삽입을 했고, 배 위에 사정을 했다'고 진술하였다.

(3) 피해자는 원심 법정에 증인으로 출석하여(2020. 3. 30. 실시) 2019. 2. 14. 범행과 관련하여서는 '술 마시다 필름이 끊겨 누워 있던 것과 옷이 반쯤 벗겨져 있고 피고인이 삽입하고 있던 장면이 기억나고 피고인이 위에 올라와 삽입하고 있었던 것 같고 정신이 들었을 때는 피고인이 이미 사정하고 있는 상태여서 바로 옷 챙겨서 나왔다'고 진술하고, 2019. 2. 17. 범행과 관련하여서는 '피고인이 안마해준다고 어깨를 주물러 주고 옷이 다 벗겨진 상태로 소파에 누워 있었던 기억이 나고, 엎드려 있는 자신의 가슴과 음부를 만지고 있었다. 성기 삽입 자세 등 자세한 상황은 기억나지 않는다. 첫 번째는 그냥 누워 있는 상태였고 두 번째가 엎드려 있던 것으로 기억난다'고 진술하였다(공판기록 제179쪽 등).

(4) 피해자는 당심 법정에서는 '술에 취하고 나서 잠깐 정신이 들었을 때 자기 몸에 피고인이 사정한 것이 있었고 행위를 할 때에는 전혀 기억나지 않는다. 등에 사정했던 것은 첫 번째인 것 같다. 두 번째 상황은 술을 더 많이 마셔 더 기억이 나지 않는다. (첫 번째 성관계 당시) 엎드려 있었고, 피고인이 사정한 이후에 누가 만지는 것에 의해 깬 것 같기는 한데, 성관계할 때는 느낌이 없어서 깨지 않은 것 같다'고 진술하였다(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제12, 13, 16, 17쪽). 즉 기억이 시간이 흘러감에 따라 일부 소실되는 점을 감안하더라도 이 사건 각 범행 상황과 관련된 피해자의 진술은 성관계 자세 등 주요한 부분에 있어서 차이가 발생하는바, 이는 비교적 진술이 일관된 피해자 D의 경우와도 대비된다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고 피고인의 피해자 E에 대한 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 위 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[원심판결 중 피고사건 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, ■ 원심판결 범죄사실 중 제2항 이하를 아래와 같이 고치고(당심에서 추가된 예비적 공소사실), ■ 증거의 요지란에 "1. 증인 D(가명), E(가명)의 각 항소심 법정진술"을 추가하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제299조, 제297조(피해자 D에 대한 각 준강간의 점), 각 형법 제303조 제1항(피해자 E에 대한 각 피감독자간음의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 D에 대한 2019. 1. 4.자 준강간죄의 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 · 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행이 불특정 다수의 일반인을 상대로 한 것이 아닌 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합해 보면 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.)

1. 취업제한명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 부칙 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 피고인 및 변호인 주장의 요지

피해자 E에 대한 피감독자간음의 점과 관련하여, 피해자는 일시적인 아르바이트생으로 언제든지 그만둘 수 있었으므로 위력에 의한 간음죄는 성립할 수 없다.

2. 판단

가. 관련 법리

피감독자간음죄에 있어서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행 · 협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적 · 정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등).

나. 구체적 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 고용관계에 있던 피해자를 위력으로써 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피해자는 'C'바에서 종업원으로 일을 하게 되었는데, 피해자의 아래와 같은 진술들에 비추어 볼 때 피해자는 사장과 종업원의 관계에서 피고인의 요구를 거부하기 힘들었던 것으로 보인다. 이 사건 이전에 피해자가 소위 '유흥 접객원'으로 종사해 본 경험이 있다고 볼 만한 정황도 없다.

가) 피해자는 2019. 3. 14.경 피고인에게 'C'바의 운영방침 등에 관하여 항의를 하던 중 피고인이 "그러면 이게 내 잘못, 내가 막 싫은 애를 억지로 막 두 번이나 데리고 들어간 거네? 두 번이나 들어가면 내가 얘를 막 억지로 데리고 들어간 거야?"라고 말하자 이에 "내 입장에서는 어쩔 수 없으니까, 돈도 못 벌고, 나는 멀리서 왔고."(증거기록 제1권 제112쪽)라고 말하거나 피고인이 "내가 너한테 합의 하에 안 한 게 없잖아. 막 억지로 한 게 없잖아."라고 말하자 이에 "그게 당연한 것인 줄 알았으니까."(증거기록 제1권 제116쪽)라고 말하였다.

나) 피해자는 경찰에서 "2019. 2. 17. 02:00경 퇴근 무렵, 피고인이 '요즘 장사가 안되고 단골 손님도 많이 빠져서 너무 힘들다. 술 한 잔 하자'길래 제가 대답을 못하고 있었는데, '너 나랑 술 안 마시면 다른 사람하고도 못 마시지 않냐. 돈도 못 준다'며 협박성의 발언을 하여 어쩔 수 없이 룸으로 술을 마시러 들어갔어요."(증거기록 제2권 제37쪽)라고 진술하였다.

다) 원심 법정에서는 "(피고인이) 짠을 해야 된다. 어떻게 먹어야 된다고 하면서 술을 강권했습니다."(공판기록 제153쪽)라는 취지로 진술하였다.

2) 피해자가 원심 법정에서 "피고인에게 '월세가 필요하니까 50만 원 가불해달라'고 요청한 적이 있습니다."(공판기록 제183쪽)라는 취지로 진술한 것에 비추어 볼 때 피해자는 'C'바에서 일할 당시 경제적으로 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 한편, 피해자가 원심 법정에서 "피고인이 매일 일급을 지급하였으나, 첫날 것을 묶어놔서 그만둘 수 없었습니다. 곧바로 고소를 안 하고 계속 출근한 것도 첫날 급여를 묶어놓은 것 때문입니다."(공판기록 제174쪽)라는 취지로 진술하거나, 당심 법정에서 "그냥 그곳을 뜨고 싶었습니다. 대전 자체도 오기 싫고 뜨고 싶었는데, 돈이 묶여 있어서 출근한 것입니다."(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제7쪽)라고 진술한 것에 비추어 볼 때, 피해자는 경제적인 이유에서도 피고인의 요구를 거절하기 힘들었을 것으로 보인다.

3) 원심이 인정한 것과 같이 피고인과 피해자 사이에 사장과 종업원으로서의 관계를 넘어 특별히 이성으로서 교감을 나누었다고 볼 만한 사정이나 자료가 존재하지 않는다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄(준강간)

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자] 가중요소: 상습범인 경우

감경요소: 없음2)

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년

나. 제2범죄(준강간)

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자] 가중요소: 상습범인 경우

감경요소: 없음3)

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년

다. 제3, 4범죄(각 피감독자간음): 양형기준이 설정되지 아니함

라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함)

마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년~22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)

3. 선고형의 결정 : 징역 2년

이 사건 각 범행은 피고인이 자신이 운영하는 'C'바의 여종업원인 피해자들에게 일을 가르쳐준다는 등의 핑계로 피해자들과 단둘이 술을 마시던 중, 피해자 D가 만취하여 심신상실에 이르게 된 상태를 이용하여 피해자 D를 준강간하고, 피해자 E가 피고인의 업무상 감독을 받는 지위에서 경제적으로 어려운 상황에 처해있어 피고인의 요구를 거절하지 못하는 사정을 이용하여 간음한 것으로서 죄질이 매우 좋지 않다.

피해자들은 피고인이 자신들에게 급여를 주는 입장이었으므로 준강간을 당하였음에도 쉽사리 피고인에게 피해사실을 따지거나 외부에 이를 알리지 못하다가, 피고인이 평소에 다른 여종업원들에게도 술을 마시게 하여 상습적으로 성관계를 가지는 유사한 행위들을 하여 왔다는 말을 듣게 되자 겨우 용기를 내어 수사기관에 고소하였다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 일관되게 부인하여 피해자들은 원심뿐만 아니라 당심 법정에까지 출석하여 증언하게 되는 2차 피해를 입게 되었다. 피고인은 자신의 범행을 진지하게 뉘우치지 않고 있으며, 이 사건과 같은 범행을 상습적으로 하였던 것으로 보이는바, 재범의 위험성 또한 상당해 보인다.

다만, 피고인이 이 사건 각 범행 이전까지 근로기준법위반 등으로 2차례 벌금형을 받은 것 이외에 별다른 처벌 전력이 없고, 당심에 이르러 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점을 참작한다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 수단, 범행 이후의 정황 등이 사건 수사 및 공판 과정에서 드러난 모든 양형인자를 종합적으로 고려하여, 양형기준상 권고형의 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보의 등록과 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.

무죄부분(피해자 E에 대한 각 준강간의 점)

이 부분 주위적 공소사실의 요지는 제4의 가. 2)항 기재와 같다. 이는 제4의 다. 2)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 예비적 공소사실인 판시 각 피감독자간음의 점을 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 이준명

판사 류재훈

판사 이선미

1) 이하 특정의 문제가 없는 이상, 각 항목의 피해자 이름을 생략하고 '피해자'라고만 한다.

2) 피해자들은 2020. 11. 17. 피고인의 처벌을 원하지 않고 선처를 구한다는 취지의 서면을 제출하였다. 그러나 성범죄에 대하여 감경요소인 특별양형인자로서의 '처벌불원'은 피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, 피해자가 처벌불원의 법적 · 사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미한다. 그런데 이 사건에서 피고인은 피해자들에 대한 준강간죄 및 피감독자간음죄의 성립에 관하여 다투고 있을 뿐 자신의 범행을 부인하며 반성하고 있지 않고, 이에 피해자들은 원심뿐만 아니라 당심 법정에까지 증인으로 출석하여 자신의 피해사실을 진술하여야 하는 고통을 겪었으며, 피해자 D의 경우에는 "합의를 하면 이런 것을 안 해도 되고 다 끝나는 것이라고 생각을 해서 빨리 벗어나고 싶다는 생각으로 합의를 해 줄 의사가 생겼다"라고 진술하기도 하였다(합의서가 제출되기 이전에 이루어진 당심 법정 증언 내용). 따라서 피해자들의 처벌불원의사를 양형에 있어 유리한 요소로 반영하는 것은 별론으로, 양형기준상 감경요소로까지는 평가하지 않는다.

3) 각주 2)와 동일하다.