원심판결

중 원심 판시 제2죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제2죄에 대하여...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 (1) 원심판결 판시 제1죄에 대하여, 피고인은 이 사건 철강자재를 공급받기 시작한 때로부터 2013. 9. 17.경까지 2,700만 원을 변제하였고, 갑자기 회사 사정이 악화되어 나머지 철강자재대금을 변제하지 못한 것이며 그 후 피해자의 P에 대한 채무 7,000만 원을 피고인이 인수하는 것으로 이 사건 철강자재대금채무를 대신하기로 하였다.

따라서 이 사건 당시 피고인에게는 위 철강자재대금을 변제할 의사가 확실하였으므로 피고인에게는 편취 범의가 존재하지 않는다.

(2) 원심판결 판시 제2죄에 대하여, 피고인이 유한회사 G를 인수하기 위하여 피해자로부터 투자를 받는 과정에서 피해자가 인수와 관련된 내용을 잘 알고 있었고 인수 후 유한회사 G의 주식 중 51%의 지분을 요구하는 등 단순한 금원 대여자의 지위에서 더 나아가 유한회사 G의 공동인수자로서의 지위에 있었기 때문에 피고인의 편취범의나 기망행위는 존재하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 각 형(원심판결 판시 제1죄 : 징역 3월, 원심판결 판시 제2죄 : 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단(원심 판시 제2죄 부분) 피고인의 이 부분에 대한 사실오인 및 양형부당 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 피고인은 2013. 7. 24....