원심판결

중 판시 제2죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 판시 제2죄에 대하여 징역 2월에...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 1) 판시 제1죄의 공소사실과 관련하여, 피고인은 피해자에게 자녀가 법학전문대학원에 합격할 수 있게 해주겠다며 로비자금 명목으로 돈을 편취한 사실이 없고, 단지 돈을 빌려주면 시가 35억 원 상당의 불상을 팔아 갚겠다고 하여 돈을 빌렸다. 2) 판시 제2죄의 공소사실과 관련하여, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없다.

즉, 피해자의 처인 M가 피고인과 위 불상을 팔아주기로 약속하면서 피고인에게 경비 명목의 돈을 요청하였고, 이에 피고인은 M에게 지급할 돈을 마련하기 위해 피해자로부터 돈을 빌렸다.

3) 그럼에도 이와 다른 전제에서 위 각 공소사실을 모두 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(판시 제1죄: 징역 3년 6월, 판시 제2죄: 징역 2월 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단(판시 제2죄 관련) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 2019. 4. 25. 의정부지방법원에서 2010. 10.경 피해자 P을 상대로 한 편취범행에 대하여 사기죄로 징역 6월의 형을 선고받아 2019. 9. 17. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.

그렇다면 원심 판시의 제2죄는 2013. 3. 14. 판결이 확정된 원심 판시의 사기죄 등 뿐 아니라 위 범죄와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다.

이 점에서 원심판결 중 판시 제2죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 판시 제2죄의 공소사실에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의...