[1] 피고인과 공소외인이 성매매를 하기 위하여 만난 것이었고, 필로폰 투약도 공소외인의 의사에 반하지 않았으므로, 피고인이 위력으로 공소외인을 추행한 것이 아니다. [2] 피고인이 필로폰을 제공하여 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 화장실에서 샤워를 하고 있던 피해자에게 다가가 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 피해자의 항문에 성기를 넣기 위해 피해자를 뒤로 돌아 엎드리게 한 다음, 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 호스를 피해자의 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입한 사안에서, 피고인은 약물로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약자를 위력으로 추행하였다고 한 사례.

피고인

쌍방

강명훈(기소), 이성화(공판)

법무법인 오현 담당변호사 정세윤

수원지방법원 안산지원 2018. 9. 12. 선고 2018고단1386 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 증 제7호를 몰수한다.

피고인으로부터 200,000원을 추징한다.

이 사건 공소사실 중 심신미약자 추행의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인(심신미약자 추행의 점)

이 사건 당일 피고인과 공소외인은 성매매를 하기 위하여 만난 것이었고, 필로폰 투약도 공소외인의 의사에 반하지 않았으므로, 피고인이 위력으로 공소외인을 추행한 것이 아니다.

(2) 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2018. 3. 11. 01:35경부터 같은 날 03:50경까지 사이에 광명시 (주소 생략) 소재 ‘○○ 호텔’ △△△호실 내에서 피해자 공소외인에게 필로폰을 제공하여, 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 화장실에서 샤워를 하고 있던 피해자에게 다가가 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 피해자의 항문에 성기를 넣기 위해 피해자를 뒤로 돌아 엎드리게 한 다음, 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 그 호스를 피해자의 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입하였다.

이로써 피고인은 약물로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약자를 위력으로 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 위 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행한 사실을 인정하기에 부족하다.

① 공소외인은 당심 법정에서 ‘이 사건 당일은 피고인과의 세 번째 만남이었고, 성매매를 하기로 하고 만났다. 피고인과 그 이전의 만남에서도 돈을 받고 스타킹을 팔거나, 성매매를 했다.’라고 진술하였는바, 이 사건 당일 공소외인과 피고인의 만남은 애초에 성매매 대가를 지불하고 합의하에 성관계를 하기 위한 것이었다. 공소외인은 모텔에서 나온 후 피고인으로부터 실제로 30만 원을 지급받았다.

② 필로폰 투약과 관련하여, 공소외인은 수사기관에서 ‘이 사건 당일 피고인을 만났을 때 피고인이 자꾸 술을 같이 마시자고 해서, “혹시 내가 생각하고 있는 그 술이냐.”라고 물었더니 맞다고 하였다. 처음에는 싫다고 했는데 피고인이 한번만 해보자고 설득하였고, 저도 연예인들도 하니까 큰일이 날거라고 생각하지 않고 호기심에 해보기로 하였다. 피고인에게 저의 팔에 주사를 하게 한 후 고개를 돌리고 있었다.’라고 진술하였고, 당심 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 공소외인은 피고인과 모텔에 들어가기 전부터 ‘술을 마신다.’는 표현이 필로폰 투약행위를 의미하는 은어라는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라, 필로폰 투약을 묵시적으로 승낙 내지 동의하였다고 할 것이다.

③ 피고인은 공소외인의 팔 혈관에 필로폰을 주사하였는데, 이 사건 당일 촬영된 공소외인의 오른팔 주사바늘 자국 사진에 의하면, 주사부위를 여러 차례 찌른 흔적 또는 혈관이 터져서 멍이 들어 있는 모습이 없다. 만약 공소외인이 팔을 빼거나 조금이라도 움직이는 등으로 협조하지 않았다면 위와 같은 혈관 주사 방식의 투약은 어려웠을 것이다.

3. 결론

피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 원심판결은 무죄인 심신미약자 추행의 점과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 ‘범죄사실’ 중 “2. 심신미약자추행” 부분을 삭제하고, “3. 절도” 부분의 “3.”을 “2.”로, “4. 도로교통법위반” 부분의 “4.”를 “3.”으로 각 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 , 제4조 제1항 , 제2조 제3호 나목 (필로폰 각 투약의 점), 형법 제329조 (절도의 점), 도로교통법 제148조의2 제3항 , 제45조 (약물 복용 후 운전의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 몰수

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

이 사건 범행은, 피고인이 공소외인과 함께 필로폰을 투약하고, 공소외인이 모텔을 나가면서 놓고 가 모텔 관리자의 점유 하에 있던 휴대폰을 절취하고, 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 승용차를 운전한 것으로 죄질이 나쁘다. 피고인은 필로폰 투약 범행으로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다.

다만, 절도죄의 피해자와 합의가 이루어졌다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인에 대한 공소사실의 요지는 2의 가.항 기재와 같고, 2의 다.항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 송승우(재판장) 이소진 권민영