2007구합447 카지노허가신청 반려처분 취소

주식회사 금이 탑

소송대리인 법무법인 해오름

담당변호사 고창후

제주특별자치도지사

소송수행자 한상기, 양승열

2008. 4. 30.

2008. 6. 18.

1. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지주위적으로, 피고가 2007, 6. 25. 원고에 대하여 한 카지노허가신청 반려처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 제주특별자치도 관광사업 특례 등에 관한 조례에 따른 카지노업 허가기준을 공고하지 않은 부작위는 위법임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1989. 10. 25. 관광호텔업과 카지노업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 제주시 소재 제주퍼 ○○호텔을 운영하고 있는데, 위 제주퍼 00 호텔은 2007. 3. 2. 제주특별자치도관광협회장으로부터 특1등급(유효기간 2007. 3. 2.부터 2010. 3. 1.까지) 인증을 받았다.

나. 원고는 2007. 4. 27. 피고에게 위 제주퍼○○호텔 지하 1층에서 외국인 전용 카지노 사업을 하기 위하여 카지노업 허가신청을 하였는데, 피고는 2007. 6. 25. 구체적인 카지노업 허가기준이 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 제주도특별법이라고 한다.) 및 「제주특별자치도 관광사업 특례 등에 관한 조례(이하 특례조례라고 한다.)에 규정되어 있지 않을 뿐만 아니라 이에 대한 별도의 공고도 없고, 외국인 관광객 및 카지노 이용고객의 증가추세, 제주지역 카지노 업체의 현황에 비추어 볼 때 신규 카지노업을 허가할 상황이 아니라는 이유로 원고의 신청을 반려(이하 이 사건 처분이라고 한다.)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제19호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

1) 주위적 청구

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하거나 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

가) 카지노업에 대한 허가는 일반적인 금지에 대한 해제로서 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가권자는 반드시 이를 허가하여야 하는 기속행위인데, 피고가 제주도특별법 및 특례조례에서 정한 허가요건을 모두 구비한 원고의 이 사건 허가신청을 반려한 것은 위법하다.

나) 피고는 외국인 전용 카지노업의 허가요건 및 각종 규제를 대폭 완화함으로써 카지노업을 포함한 제주도 관광산업을 진흥하고, 국제자유도시 실현에 이바지함을 목적으로 제정된 제주도특별법과 특례조례의 취지에 따라 즉시 구체적인 카지노업 허가기준을 공고하여야 할 의무가 있고, 카지노업 허가기준에 대한 문화관광부장관과의 협의를 마쳤기 때문에 언제든지 이를 조례에 규정하거나 공고할 수 있음에도, 이를 태만히 한 채 구체적인 허가기준에 대한 조례의 규정이나 공고가 없다는 이유로 원고의 허가신청을 반려하는 것은 부당하다.

다) 가사 카지노업에 대한 허가가 재량행위라고 할지라도, 최근 외국인 관광객의 증가가 현저한 점, 제주도가 세계문화유산으로 등재되어 향후에도 외국인 관광객이 크게 증가할 것으로 예상되는 점, 원고가 카지노업을 영위할 경우 120명 이상의 고용창 출과 50억 원 이상의 외화획득이 가능한 반면 제주퍼○○호텔 투숙객을 상대로 카지노 영업을 할 것이기 때문에 기존의 다른 카지노업자들이 피해를 입지 않을 것으로 예상되는 점, 특급호텔이나 골프장 등 다른 관광산업의 경우에는 기존업자들이 적자 상태라고 하더라도 신규업체를 승인하고 있음에도 카지노업의 경우에만 기존업자를 보호하기 위하여 신규허가를 제한하는 것은 기존업자들의 독과점적 지위를 보호하는 것으로서 자유경쟁의 원리에 반하여 합리적인 제한이 아닌 점, 이 사건 처분으로 인하여 1995.경 76억 원 이상의 막대한 투자를 한 원고가 수인할 수 없는 피해를 입게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 남용·일탈한 것으로서 위법하다.

라) 과거 피고는 제주도에 난립한 특급호텔의 경영수지개선지원을 위하여 원칙적으로 특급호텔에 대하여 카지노업을 허가하여 다른 특1등급 호텔에는 모두 카지노 객장이 설치·운영되고 있음에도, 유독 원고에 대하여만 카지노업 허가를 거부하는 것은 기존 카지노업자와의 형평성에 반하여 위법하다.

2) 예비적 청구

피고는 외국인 전용 카지노업의 허가요건 및 각종 규제를 대폭 완화함으로써 카지노업을 포함한 제주도 관광산업을 진흥하고, 국제자유도시 실현에 이바지함을 목적으로 제정된 제주도특별법 및 특례조례의 취지에 따라 즉시 구체적인 카지노업 허가기준을 공고하여야 할 의무가 있고, 원고는 피고에게 수차례 카지노업 허가신청을 하기 위하여 허가기준을 공고해 줄 것을 요청하였음에도, 최고가 구체적이고 합리적인 이유를 제시하지 아니하고 카지노업 허가기준을 공고하지 아니하는 것은 위법하다.

나, 관련 법규

별지와 같다.

다. 판단

1) 주위적 청구에 관한 판단

가) 카지노업 허가 여부가 기속행위인지 여부

살피건대, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언, 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, 당해행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는 것인데, ① 영리를 목적으로 도박을 개장한 자를 처벌하는 형법과 관광사업의 하나로 카지노업을 들면서 도박개장행위에 해당하는 카지노업을 특정한 경우에 ‘허가하여 형법으로 금지하고 있는 행위를 할 수 있도록 허용하고 있는 관광진흥법의 관계를 고려할 때, 카지노업 허가는 사회적으로 유해하고 불법적이라고 판단되어 일반적 · 억제적으로 금지하고 있는 행위를 특정한 경우에 '허가'하여 할 수 있도록 허용하는 것이고, 이는 법적으로 금지되어 자유권 밖에 놓인 행위를 예외적으로 승인하여 할 수 있도록 한다는 점에서 권리영역의 확대를 가져오는 것이므로, 식품위생법상의 영업허가와 같이 이미 보장되어 있는 영업의 자유를 구체적인 공익목적 (경찰·보건 등에서 주로 위험의 방지)을 위하여 개별법으로 금지하였다가 위 공익목적을 충족하는 요건을 갖추면 금지를 해제하여 본래의 자유권을 회복시켜 주는 의미의 '허가'와 구별되는 것이고, ② 이 사건 처분의 근거규정인 관광진흥법 제21조 제2항은 '문화관광부장관이 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제28조 제2항 제1호 마목 및 특례조례 제9조 제2항은 '카지노업 허가기준으로 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것'을 규정하고 있으며, 특례조례 제9조 제3항은 '도지사가 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 일정기간 신규허가를 제한할 수 있다'고 규정하고 있는바, 위 규정들은 카지노업 허가를 받기 위한 구체적인 기준을 모두 규정하고 있는 것으로는 볼 수 없고, 카지노업 허가 여부에 대하여 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 않은 채 그 허가 여부를 판단함에 있어 많은 재량의 여지를 남겨 두고 있다 할 것이므로, 카지노업 허가 여부는 행정청의 재량행위에 속한다고 봄이 상당하다.

나) 피고에게 카지노 허가기준을 즉시 공고할 의무가 있는지 여부

살피건대, 카지노업 허가는 종래 식품위생법상의 허가와 구별되는 것으로서 재량행위에 해당함은 앞서 살펴 본 바와 같은바, 재량행위의 경우 재량행사의 기준 및 그 시기를 정하는 재량도 가진다고 할 것인데 허가요건 역시 재량행사의 기준에 포함되는 점, 관광진흥법 시행령 제28조 제4항은 카지노업 신규허가를 행하고자 하는 경우에는 미리 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 정하는 세부기준을 공고하도록 규정하고 있고, 특례조례 제9조 제3항에 의하면 도지사는 카지노업의 건전할 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 일정기간 신규허가를 제한할 수 있으며, 특례조례 제9조 제2항에 의하면 도지사가 카지노업을 허가할 때 도지사가 공고하는 기준에 적합할 것을 요건 중 하나로 규정하고 있으므로 반대해석상 카지노업 신규허가를 행하지 아니할 경우에는 세부기준을 미리 공고할 필요가 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고에게 카지노업 신규허가를 행할 수 있는 여건이 갖추어졌는지 여부와 상관없이 반드시 미리 허가기준을 공고할 의무를 부담한다고 하기 어렵다.

다) 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용하였는지 여부을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제주도에서는 주식회사 신성개발이 1995. 12. 28. 마지막으로 카지노업 허가를 받은 것을 포함하여 총 8개 업체가 카지노업 허가를 받은 상태이고, 그 중 7개 업체가 현재 영업 중인데 시설가동율(= 실제 가동추정 시간 총수용 가능시간)은 최소 0.5%, 최대 3.85%에 불과할 뿐만 아니라 업체간 과다경쟁으로 경영난이 가중되고 있으며, 1995년부터 2006년 사이의 제주지역의 외국인 관광객 및 카지노 이용자, 제주지역 카지노업체 전체 매출액은 다음 표와 같은 사실을 인정할 수 있다(원고는 기존업체들이 큰 이익을 보면서도 매출액을 누락하여 경영난을 겪고 있는 것처럼 위장한다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.).

한편, 특례조례 제9조 3항은 도지사는 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 일정기간 카지노업 신규허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 위 인정사실 및 갑 제5호증의 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 제주도의 외국인 관광객은 지속적으로 증가하고 있으나 2006년 카지노 이용객수는 127,154명으로 1995년 카지노 이용객수 128,946명 보다 1,792명이 감소한 점, ② 2006년 제주지역 카지노업체 전체 매출액은 은 70,233,000,000원으로서 11년 전인 1995년 매출액 57,701,000,000원 보다 불과12,532,000,000원만이 증가한 점, ③ 기존업체의 시설가동율이 극히 미미한 점, 4 일본의 경기침체 장기화와 원화가치의 상승으로 인하여 일본관광객의 숫자가 지속적으로 감소하는 상황에서 다수의 소규모 업체 사이에 고객유치 경쟁이 치열하여 경영난이 심화되고 있는 점, ⑤ 피고는 제주도특별법의 제정으로 인하여 중앙부처로부터 허가권한을 이양받은 이후에 단 한 차례도 카지노업 허가를 행하지 않은 점, 6 원고는 카지노 허가를 위하여 76억 원의 막대한 자금을 투자하였다고 주장하나, 이는 1995. 12. 28. 주식회사 공정관광(2003. 4. 4. 상호를 주식회사 신성개발로 변경하였다.)이 원고의 호텔 지하에서 카지노업을 영위하기 위하여 투자한 자금으로 보이고, 기존의 허가받은 업체가 원고의 호텔 지하1층을 임차하여 카지노 영업을 하는 것까지 제한하고 있는 것은 아닌 점을 더하여 보면, 원고가 주장하는 사정들을 참작하더라도 이 사건 처분은 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 그로써 실현하려는 공익상 목적이 더 커 재량권 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이라 할 것이다.

라) 이 사건 처분으로 인한 평등권 침해 여부

제주지역에 11개의 특1급 관광호텔이 있고, 그 중 8개 호텔에 카지노가 설치되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 사실만으로는 과거 피고가 제주도에 난립한 특급호텔의 경영수지 개선지원을 위하여 원칙적으로 특급호텔에 대하여 카지노업을 허가하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 카지노업 허가 행위는 행정청의 재량행위에 속하는 점, 피고는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 일정기간 카지노업 신규허가를 제한할 수 있는 점, 피고는 제주도특별법의 제정으로 인하여 중앙부처로부터 허가권한을 이양받은 이후에 단 한 차례도 카지노업 허가를 행하지 않은 점, 현재 제주도에는 다수의 소규모 카지노 업체가 과도한 경쟁으로 경영난을 겪고 있는 점, 기존에 허가받은 카지노업체가 원고의 호텔 지하층을 임차하여 카지노 영업을 하는 것까지 제한하는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 피고가 원고를 다른 특1급 관광호텔 사업자와 자의적으로 차별함으로써 원고의 평등권을 침해하였다고 하기 어렵다.

마) 결국 카지노업 허가는 피고의 재량범위에 속하는 행위로서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 그 재량범위를 일탈·남용하였다거나, 자의적으로 원고를 다른 특1급 관광호텔사업자와 다르게 취급함으로써 원고의 평등권을 침해하였다고 할 수 없어 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

2) 예비적 청구에 관한 판단

살피건대, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리관계에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령의 제정 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결 참조), 이 사건 공고는 관광진흥법 제5조 제1항, 제5항, 제21조 제1항 제1호, 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항, 제주도특별법 제171조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구체적인 카지노업 허가의 요건과 절차를 정하는 것으로서 위 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법규명령의 효력을 가진다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 공고를 제정·공포하지 않았다고 하더라도 이는 행정소송인 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없는 것이라고 할 것이므로 이 사건 소 중 원고의 예비적 청구는 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사윤현주

판사곽정한

판사하상제