피고인

피고인

이기선

법무법인 대륙아주 담당 변호사 김민성

서울중앙지방법원 2009. 4. 22. 선고 2009고정883 판결

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

피고인은 원심 판시 범죄사실 기재 광고를 한 사실은 있으나, 위 광고는 의료법 제56조 제1항 소정의 ‘의료에 관한 광고’에 해당하지 아니함에도, 원심이 피고인을 유죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 공소사실의 요지

피고인은 서울 강남구 역삼동 (지번 생략) 소재 주식회사 키네스의 대표이사이다. 의료법인·의료기관·의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 2008. 8. 13.경 조선일보에 “초경 후에도 키 10센티미터 더 클 수 있어요 키 작은 아이들의 키 크는 비결 키네스(KINESS)성장법 화제”라는 제목 하에 “자연성장에서는 초경을 하고 나면 키가 5~6센티미터 정도 자라고 성장이 멈추지만 초경 직후에도 키네스성장법을 실시하면 키가 13~15센티미터 정도를 더 키워준다. 왜냐하면 키 성장을 방해하고 있는 다리와 허리의 약화된 근기능을 회복시켜주는 특수장비인 바이오시스를 통해 신체 기능을 향상시켜 주면서 성장점을 자극하여 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진시키고, 워킹트랙션을 사용하여 비중력 보행으로 걷는 자세를 바르게 도와주고, 신체의 균형을 담당하는 골반의 안정성을 높여 자세의 틀어짐을 막아주어서 몸을 편안하게 만들어 주기 때문이다.”라는 광고 문구를 게재하는 방법으로 의료광고를 하였다.

3. 원심의 판단

원심은, 피고인의 일부 법정진술, 고발장, 내사결과보고 사본, 의료법 관련 행정지도의 각 기재에 의하여 피고인이 원심 판시와 같은 내용의 광고 문구를 게재한 사실을 인정하고, 키네스성장법이 의료행위에 해당하는지 여부와 별도로, 위와 같은 광고 문구의 게재 자체는 건강의 유지, 회복, 촉진 등을 그 내용으로 하는 의료에 관한 광고에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.

4. 당심의 판단

가. 기초사실

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 주식회사 키네스(이하 ‘키네스’라고 한다)는 ‘맞춤운동 처방 서비스 제공, 맞춤 운동 처방 장비 개발, 제조, 판매, 임대’ 등을 목적으로 설립된 법인으로, 피고인은 키네스의 대표이사로서 운동생리학 박사학위 소지자이다.

(2) 피고인은 강남구 역삼동 (지번 생략) ○○빌딩 6층에 러닝머신 8대, 자전거 5대, 매트 8장, 워킹트랙션 6대, 바이오시스 2대, 심폐측정기 1대, 유연성 검사기 1대, 비만도 검사기 1대, 키·체중 측정기 1대, 샤워장, 라커룸을 구비하고, 상담 실장 1명, 지도 교사 6명, 체형 검사 교사 1명을 고용하여 키네스 본점을 운영하였다.

(3) 피고인은 위 장소에서 고객들에게 키 성장 맞춤 운동방법을 지도하고, 그 운동보조기구인 ‘바이오시스’와 ‘워킹트랙션’을 판매하였다

(4) 피고인은 2008. 8. 13. 조선일보에 공소사실 기재와 같은 광고 문구를 게재하였다.

나. ‘의료에 관한 광고’의 개념

의료법은 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고( 제2조 , 제4조 내지 제11조 ), 의료인이 아닌 자의 ‘의료행위’를 금지하고, 의료인의 경우라도 면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고 있는바( 제27조 ), 이때 ‘의료행위’라 함은 ’의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위‘로서( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 , 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 위 규정들은 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있어 의료인 아닌 자가 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하기 위한 것이다.

의료법은 또한 의료법인·의료기관 또는 의료인(이하 ‘의료인 등’이라고 한다)이 아닌 자의 ‘의료에 관한 광고’를 금지하고, 의료인 등이라도 일정한 사항 및 거짓이나 과장된 내용 등의 ‘의료광고’를 금지하고 있는바( 제56조 , 제57조 ), 이러한 규제는 무분별한 의료광고로부터 환자를 보호하고, 나아가 환자유치를 위한 과다경쟁으로 인한 의료질서의 문란을 방지하며, 특히 의료지식이 없는 자가 고도의 전문적·기술적인 영역인 의료에 관한 광고를 하는 경우에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다.

한편, 최근 의료인 등이 제공하는 서비스가 전통적인 질병의 예방 또는 치료에 국한되지 아니하고, 일반적인 건강의 유지, 촉진, 회복을 위한 행위에까지 점차 확대되어 가는 추세에 있는바, 그렇다 하더라도 이러한 새로운 서비스 일체를 의료인 등이 시행한다는 이유만으로 ‘의료행위’에 포섭할 것은 아니다.

따라서 의료법 제56조 제1항 소정의 ‘의료에 관한 광고’는 “‘의료인 등에 관한 사항’과 ‘의료행위에 관한 사항’을 정기간행물, 인터넷신문, 전기통신 등의 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것”이라 할 것인데(이는 제56조 제2항 소정의 ‘의료광고’의 개념과 동일하되, 다만 그 주체가 의료인 등의 자격이 있는지 여부에 따라 차이가 있다), 이때 ‘의료행위에 관한 사항’에서의 의료행위는 앞서 본 의료행위의 개념과 달리 볼 것은 아니며, 구체적으로는 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능이 필요한지’ 여부와 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’인지 여부가 의료행위에 해당하는지를 판단하는 중요한 기준이 될 것이다.

다. 이 사건 광고에 대한 판단

이 사건에 돌아와 보건대, 위 광고는 키네스성장법에 관하여 ‘성장정밀검사(생활습관 검사, 성숙도 검사, 신체조성 검사, 다리기능 검사, 허리기능 검사, 유연성 검사, 유산소운동능력 검사, 바른자세 검사)를 통하여 성장기의 환경조건(영양, 수면, 신체활동, 스트레스)을 개선함으로써 키를 자라게 도와주는 것으로, 바이오시스와 워킹트랙션이라는 운동보조기구를 이용한 키 성장 맞춤 운동을 그 내용으로 한다’고 언급하고 있는데, 위 검사를 통한 위 운동방법의 제공이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 기한 진단에까지 이른다거나, 위 운동기구를 이용한 운동에 의료인이 관여하지 않는 경우 대상인의 신체에 상당한 부작용이 발생하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 보이지 아니하는바, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 키네스성장법이 의료행위에 해당한다거나 기타 피고인이 판매하는 바이오시스와 워킹트랙션에 대한 광고가 ‘의료행위에 관한 광고’에 해당한다고 인정하기 부족하다.

라. 소결론

따라서 공소사실 기재 광고가 의료법 소정의 의료에 관한 광고에 해당한다고 판단한 원심판결에는 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 2항 기재와 같은 바, 이는 위 4항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.