새벽시장 주식회사 (소송대리인 법무법인 선인 담당변호사 곽종석)

동래엠엔디 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효)

2017. 8. 9.

부산지방법원 2016. 12. 29. 선고 2016가합44946(본소), 2016가합44953(반소) 판결

1. 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자가 부담한다.

1. 청구취지

가. 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 주식 10,000주에 관한 주주가 아님을 확인한다.

나. 예비적 반소: 원고는 피고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 2014. 3. 20.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 주1) 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 본소 부분을 원고의 본소 청구취지와 같이 변경한다.

나. 피고

제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 제3쪽 제1행부터 제3행까지 부분을 다음과 같이 고쳐 적는 이외에는 제1심 판결문 ‘1. 기초사실’ 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 고쳐 적는 부분

나. 원고는 2012. 10. 12. 피고와 이 사건 사업의 시행업무 일체를 피고에게 위임하는 내용의 다음과 같은 시행대행계약(이하 ‘이 사건 시행대행계약’이라 한다)을 체결하였다.

2. 본소청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

피고는 원고를 위하여 실질적으로 출자한 금액이 전혀 없고, 피고가 이 사건 시행대행계약에 따라 보유하고 있는 2,000주는 피고가 이 사건 사업의 시행대행 업무를 완료하는 것을 조건으로 피고에게 지급된 것인데, 원고는 2014. 3. 18. 이 사건 시행대행계약을 해지하였으므로 이 사건 시행대행계약의 유지를 전제로 하는 위 주식 2,000주는 더 이상 피고에게 귀속되지 아니한다. 또한 원고의 주식 중 8,000주에 관하여는 원고가 사업부지를 매수할 투자자에게 배정하기 위하여 피고 명의로 둔 것일 뿐 실제 피고가 위 주식을 보유하는 것이 아니다. 뿐만 아니라 피고는 2012. 11.경 피고 명의의 주식 10,000주 전부를 소외 1에게 양도하였으므로, 피고는 원고의 주식 10,000주에 대한 권리가 없다.

나. 판단의 전제 법리

1) 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다( 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우, 원고는 14,000주(보통주)를 발행주식으로 하여 설립되었는데, 설립 당시 원고의 주주명부에는 소외 1이 2,000주, 소외 2가 2,000주, 피고가 10,000주를 각 보유하는 것으로 등재되었으나, 2012. 11. 12.자 원고의 주주명부에는 소외 1이 12,000주, 소외 2가 나머지 2,000주를 각 보유하는 것으로 등재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 앞서 본 증거와 갑 제7 내지 9호증, 을 제12 내지 15호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013. 3.경 이 사건 사업을 위하여 ○○농협으로부터 4억 5,000만 원을 대출받음에 있어서, 대출심사의 편의를 위하여 원고의 발행 주식을 ‘소외 1 12,000주, 소외 2 2,000주’로 기재한 위 2012. 11. 12.자 주주명부를 작성한 사실, 그러나 당시 피고와 소외 1 사이에 별도의 주식양수도계약을 체결한 적은 없는 사실, 그런데 2013. 10.말경 피고가 소외 3으로부터 이 사건 사업에 대한 투자를 받는 과정에서 원고 명의의 약정서를 무단으로 작성한 것이 발각되면서 원고 대표인 소외 1과 피고 대표 소외 5 간에 분쟁이 발생하고, 이후 원고가 피고에게 이 사건 사업시행대행계약의 해지를 통보하였고, 그때부터 소외 1과 피고 간에 원래 피고 명의로 있던 10,000주의 주식(이하 ‘이 사건 주식 10,000주’라고 한다)의 귀속을 놓고서 다툼이 계속되고 있는 사실이 인정된다. 한편 이 사건 소는 2015. 12. 30. 제기된 사실 및 당시 소외 1이 원고의 대표인 사실은 기록상 분명하다.

사정이 이러하다면, 소외 1이 원고의 대표이사의 지위에 있음을 이용하여 피고의 주주명부 변경 요청은 거절한 채 주주명부의 기재를 바탕으로 원고 이름으로 피고를 상대로 피고가 이 사건 주식 10,000주의 주주 지위에 있지 않음의 확인을 구하는 것은, 원고가 주주의 주주명부에의 기재를 부당하게 지연하거나 거절한 것에 다름이 아니라고 할 것이므로 이는 위 전원합의체 판결에서 말하는 주주명부의 형식적인 기재만으로 주주 여부를 가릴 수 없는 예외적인 사정이 있다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건의 경우는 2012. 11. 12.자 주주명부의 형식적인 기재만으로 이 사건 주식 10,000주의 주주 지위를 가릴 수 없고, 실질적인 주식의 귀속 관계를 살펴보아야 할 것이다.

다. 인정사실

1) 원래 이 사건 토지에는 △△△△△△번영회가 관리하던 재래시장인 △△△△△△이 존재하였고, 2011년경에는 소외 6, 소외 7(지번 1 생략), 소외 2(지번 2 생략), 소외 8(지번 3 생략), △△△△△△번영회(지번 4 생략), 소외 9(지번 5 생략), 소외 10(지번 6 생략)이 이 사건 토지를 각 소유하고 있었다.

2) 피고는 2011년경부터 이 사건 사업을 구상한 후 시장 상인들과 이 사건 토지 소유자들을 설득하기 시작하였다.

3) 피고는 이 사건 토지 소유자들에게, 피고가 비용을 부담하여 상가를 신축할 것인데 사업에 참여하여 토지를 출자하면 신축될 상가의 점포 14개씩을 배정하겠다고 제안하였다.

4) 피고의 제의에 토지 소유자 중 △△△△△△번영회(대표 소외 1)와 소외 2가 동의하였으나, 나머지 4필지 토지소유자들은 사업 참가를 거부하고 자신들의 토지를 매수하라고 제안하였다.

5) 이에 피고, △△△△△△번영회, 소외 2는 2012. 8.경 ① 주식회사를 설립하여 이 사건 사업을 시행하고, ② △△△△△△번영회, 소외 2는 토지를 현물출자하고, 피고는 나머지 4필지에 대한 투자자를 물색하는 등 사업비용을 책임질 뿐만 아니라 건축허가 등 사업시행을 대행하며, ③ 토지 1필지를 현물출자하거나 투자하는 경우, 신축되는 상가의 14개 점포씩을 보상하며, 피고에게도 14개 점포를 지급하며, ④ 새로 설립될 주식회사는 14,000주를 발행하여 각 필지의 현물출자자 및 투자자와 피고에게 2,000주씩을 배정하되, 피고에게는 피고가 물색할 4필지 투자자에게 배정할 8,000주까지 합쳐 일단 10,000주를 배정하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 한다).

6) 이에 따라 피고, △△△△△△번영회 대표 소외 1, 소외 2가 발기인으로 참여하여 정관을 작성한 다음 신주 14,000주를 발행하였고, 그 중 소외 1이 2,000주, 소외 2가 2,000주, 피고가 이 사건 주식 10,000주를 인수하여 2012. 8. 17. 원고가 설립되었다. 이에 앞서 본 바와 같이 설립 당시 주주는 소외 1(2,000주), 소외 2(2,000주), 피고(10,000주)로 되었다.

7) 이후 피고는 2012. 10. 12. 원고와 이 사건 시행대행계약을 체결하였고, 이 사건 사업을 위한 사업설명회 개최, 건축설계, 금융기관으로부터의 자금 차입, 건축허가, 시공사 선정, 토지매입, 측량 실시 등의 업무를 수행하는 등 원고를 대행하여 이 사건 사업의 진행에 필요한 각종 업무를 처리하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제10, 11호증, 을 제9, 10, 12, 13, 14, 16 내지 19호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 먼저, 원고 설립 당시 피고가 인수한 이 사건 주식 10,000주 중 이 사건 합의에서 피고에게 배정하기로 정하여 피고가 인수한 2,000주(이하 ‘이 사건 주식 2,000주’라 한다)에 관하여 본다.

가) 원고는 이 사건 주식 2,000주가 원고와의 이 사건 시행대행계약에 따라 피고가 취득한 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 주식 2,000주를 두고 피고가 이 사건 시행대행계약에 따라 ‘원고로부터’ 취득한 것이라고 볼 수는 없다.

① 피고, △△△△△△번영회, 소외 2 간의 이 사건 합의에서, 이 사건 사업시행의 투자자를 모색하고 사업시행을 대행하는 것에 대한 보상으로 설립될 주식회사의 주식 2,000주를 피고에게 배정하기로 정하였고, 그 합의에 따라 피고, △△△△△△번영회, 소외 2는 발기인조합을 구성하였고, 피고는 발기인의 일원으로서 신주 2,000주를 인수하였다.

② 반면, 원고와 피고 간의 이 사건 시행대행계약은 원고가 설립된 후 2012. 10. 12.에서야 체결된 것으로서 이는 피고, △△△△△△번영회 및 소외 2 간의 합의 이행을 위한 후속 조치로 이루어진 주2) 것이다.

③ 상법상 주식회사의 자기주식 취득은 원칙적으로 금지되고 예외적으로 허용하고 있는데, 원고가 자기 주식 취득의 절차를 거쳤다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 시행대행계약을 위하여 자기주식을 취득한 후 이를 다시 피고에게 배정한다는 것은 예상하기 어렵다.

나) 이와 같이 피고는 △△△△△△번영회, 소외 2와의 이 사건 합의에 따라 발기인으로 이 사건 주식 2,000주를 인수하였던 것이므로, 그 후에 이루어진 원고와의 이 사건 시행대행계약이 해지된다고 하더라도 그로써 피고의 주식을 소각한다는 명시적인 약정이 없는 이상 피고의 이 사건 주식 2,000주에 대한 주주 지위가 당연히 상실되거나 형식적인 것으로 되지 않는다고 할 주3) 것이다.

따라서 이 사건 시행대행계약이 해지되었으므로 피고가 이 사건 주식 2,000주에 대한 주주의 지위를 잃었다는 취지의 원고의 주장은 이 사건 시행대행계약의 해지 여부에 대하여 나아가 살펴보지 않더라도 받아들이기 주4) 어렵다.

다) 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 주식 2,000주에 대한 주금을 가장 납입하였을 뿐 실제로 납입하지 않았으므로 피고의 주식 인수는 그 효력이 없다는 취지의 주장을 한다.

이 사건의 경우, 앞서 든 증거와 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고를 설립할 당시 피고는 2012. 8. 17. 원고 발행주식 12,000주의 인수대금 전액인 1억 4,000만 원을 소외 1 명의의 □□은행 예금계좌에 납입하여 주금납입증명서를 발급받아 원고를 설립한 후 위 납입금을 모두 인출하여 버린 사실은 인정된다.

그러나 회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로( 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 , 대법원 1994. 3. 28. 자 93마1916 결정 ), 피고가 위와 같이 가장납입의 형식을 취하였다고 하여 피고의 주식 인수의 효력이 없다고 보기 어렵다.

라) 다시, 원고는 피고가 2012. 11. 12. 이 사건 주식 10,000주를 전부 소외 1에게 양도하였으므로 피고는 이 사건 주식 2,000주에 대한 부분에서도 주주의 지위에 있지 않다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 원고는 2013. 3.경 이 사건 사업을 위하여 ○○농협으로부터 4억 5,000만 원을 대출받음에 있어서, 대출심사의 편의를 위하여 2012. 11. 12. 원고의 발행 주식을 “소외 1 12,000주, 소외 2 2,000주”로 기재한 주주명부를 작성하였으나, 당시 피고와 소외 1 사이에 별도의 주식양수도계약을 체결하지는 않았으므로, 위 2012. 11. 12.자 주주명부는 금융기관에 제출할 목적으로 사실과 다른 내용으로 작성된 것으로 보일 뿐이고, 원고 제출의 증거만으로 이와 달리 실제 피고와 소외 1 사이에 주식을 진정으로 양도하기로 하는 약정이 있었고 그에 따른 주식양수도가 있었다고 인정하기에 부족하다.

마) 결국 이 사건 주식 2,000주의 주주의 지위를 다투는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

2) 다음으로, 원고 설립 당시 피고가 인수한 이 사건 주식 10,000주 중 이 사건 주식 2,000주를 제외한 나머지 8,000주(이하 ‘이 사건 주식 8,000주’라 한다)에 관하여 본다.

가) 피고, △△△△△△번영회, 소외 2 간의 이 사건 합의에서, 설립될 주식회사는 주식 14,000주를 발행하되, 사업 참여를 거부한 나머지 4필지 토지 부분에 대하여 투자하는 사람에게 2,000주씩을 배정하는 것으로 하면서 우선적으로 투자자를 물색하는 피고에게 이를 배정하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고가 발기인으로 이 사건 8,000주를 인수한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 설립된 이후 원고는 소외 3 등의 투자를 받거나 금융기관으로부터 대출을 받아 나머지 4필지 토지 전부를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 아키종합건설 주식회사와 상가 신축 공사계약을 체결하고 공사를 진행 중인 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 주식 8,000주는 피고가 이 사건 사업의 시행대행업무를 용이하게 수행할 목적으로 피고가 추후 사업부지를 출자 또는 투자하는 사람들에게 이전하여 주기 전까지 형식적으로 피고 명의로 보관하고 있었던 것일 뿐이라고 할 것이고, 실제로 피고가 원고의 주식 8,000주에 관한 실질적인 주주의 지위에 있는 것으로 보기는 어렵고, 나아가 원고가 투자자로부터 투자를 받거나 대출을 받는 등의 방식으로 나머지 4필지 토지를 매수하였으므로 이 사건 주식 8,000주는 투자자들에게 배정되어야 하는 것이다.

따라서 피고는 이 사건 주식 8,000주에 관하여는 진정한 주주라고 보기 어렵다.

나) 이에 대하여 피고는, 피고가 원고의 설립 당시 주주명부 및 2014. 3. 31.자 주식등변동상황명세서의 주주현황에 10,000주의 주주로 등재되어 있는 이상, 원고는 주주명부에 반하여 피고의 주주 지위를 다툴 수 없다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 원고의 설립 당시 주주명부에 소외 1이 2,000주, 소외 2가 2,000주, 피고가 10,000주를 각 보유하는 것으로 등재되었으나, 그 이후의 2012. 11. 12.자 원고의 주주명부에 소외 1이 12,000주, 소외 2가 2,000주를 보유하는 것으로 등재되었는데, 이 사건 주식 10,000주의 귀속을 둘러싸고 원고의 대표 소외 1과 피고 간에 다툼이 있는 이 사건은 위 대법원 2015다248342 전원합의체 판결 에서 정하는 예외적인 경우에 해당하여 형식적인 주주명부의 기재만으로 주주 여부를 가릴 수 없어 실질적인 주식의 귀속 관계를 살펴보아야 할 것인 점은 앞서 본 바와 같다.

이와 같이 원고 설립 당시의 주주명부와 그 이후의 2012. 11. 12.자 주주명부가 존재하는 이 사건에서, 2012. 11. 12.자 주주명부의 형식적인 기재의 효력을 인정하지 않고서 실질적인 주식의 귀속 관계를 살펴보는 이상, 그 이전의 주주명부의 형식적인 기재의 효력만으로 주식의 귀속 관계를 판단할 수는 없으므로 이 부분 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

또한 2014. 3. 31.자 원고의 주식등변동상황명세서의 주주현황에 피고가 10,000주의 주주로 기재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편으로 갑 제9호증의 기재에 의하면, 위 주식등변동상황명세서는 피고가 임의로 세무회계사무소를 통하여 국세청에 전송하여 작성된 것인 사실도 인정되므로 이만으로 앞서 본 사실을 뒤집어 피고가 8,000주의 진정한 주주라고 보기도 어렵다.

마. 소결

따라서 피고는 이 사건 주식 10,000주 중 8,000주에 관하여는 주주권이 없다고 할 것이고, 피고가 위 주주권의 존부를 다투는 이상, 원고가 주주권의 부존재 확인을 구할 이익도 있다.

3. 예비적 반소 청구에 관한 판단

제1심판결은 피고의 예비적 반소청구를 기각하였다. 피고는 당심에서, 예비적 반소청구는 원고가 본소청구로 구하는 주식 10,000주 중 피고가 적어도 2천 주에 대한 주주임이 확인되는 경우에는 예비적 반소에 대한 판단이 필요하지 않고 따라서 예비적 반소 기각 부분에 대하여는 항소하지 않는다고 진술하는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 본소 청구는 이 사건 주식 8,000주에 한하여 이유 있으므로, 예비적 반소 부분은 이 법원의 심판의 대상이 아니다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고는 당심 제1차 변론기일에서 예비적 반소는 원고가 본소청구로 구하는 주식 10,000주 중 피고가 적어도 2천 주에 대한 주주임이 확인되는 경우에는 예비적 반소에 대한 판단이 필요하지 않고, 주식 전부가 피고의 권리로 인정되지 않는 경우, 즉 본소청구 전부가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 반소임을 분명히 하였다.

주2) 이 사건 시행대행계약 제1조는 ‘피고는 원고를 설립함과 동시에 계약서를 작성하고, 원고의 1/7 지분(2,000주)을 주주등록하고, 원고는 시행업무를 피고에게 위임하기로 정하고 시행에 관한 일체의 업무(인·허가 등 행정업무지원 사업성 검토, 설계자·시공자 등의 선정에 관한 업무의 대행, 관리처분계획의 수립 및 분양업무) 등을 위탁하고, 피고는 시행에 수반되는 일체의 비용을 책임지고 수행하며, 다음 각 조항에 명시된 조건에 의하여 시행업무를 수행한다.’고 규정하는데, 이는 위와 같은 피고와 △△△△△△번영회, 소외 2 간의 합의에 따라 시행대행계약이 체결되었고 그에 따른 피고의 권리의무를 명확히 한다는 취지로 기재된 것으로 보인다. 그렇지 않고서는 이 사건 시행대행계약 제1조의 ‘피고는 원고를 설립함과 동시에 계약서를 작성’한다는 문언의 의미를 제대로 파악할 수 없다.

주3) 신주인수계약에 의하여 신주를 인수한 이상, 신주인수계약이 해지된다고 하더라도 신주를 소각한다는 명시적인 약정이 없는 이상 주주의 지위가 당연히 상실되거나 형식적인 것으로 되지 않는다는 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다92923 판결 등 참조

주4) 이 사건 합의의 내용은, △△△△△△번영회와 소외 2는 토지를 현물출자하고, 피고는 토지 이외의 사업비용을 조달하는 등 노무 등을 출자하여 주식회사인 원고를 설립하여 이 사건 사업을 시행하고, 그 이익분배 비율은 각 주식수(2,000주)에 따라 동일하게 분배한다는 것이다. 이와 같이, 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어져야 하는 것이므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조), 결국 원고와 피고의 관계는 이러한 청산 절차에 따라 해결되어야 할 것이다.