서울고등법원2011누25793 (2012.01.20)

조심2009서2056 (2010.11.22)

이 사건 상가의 분양권을 매도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성과 반복성이 없어 이를 부동산매매업이라고 하기 어렵다고 할 것임

원고가 처음에 이 사건 상가를 취득하고자 한 목적이 불특정 다수인에게 분양하거나 임대하는 것이었고, 이 사건 상가의 규모나 금액이 크다고 하더라도, 원고가 이 사건 상가의 분양권을 매도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성과 반복성이 없어 이를 부동산매매업이라고 하기 어렵다고 할 것임

2012두4975 부가가치세부과처분취소

이AAAA

서대문세무서장

서울고등법원 2012. 1. 20. 선고 2011누25793 판결

2013. 6. 28.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은 제1심 판결 이유를 인용하면서 그 판시와 같은 이유를 보충하여, 원고가 이 사건 상가를 매수한 후 미지급 잔금 조달에 차질을 빚어 이 사건 상가 분양권을 양도한 행위는 수익을 목적으로 하고 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 볼 수 있으므로 부가가치세법 소정의 부동산매매업을 영위한 것으로 판단하였다.

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다.

(1) 부동산의 양도행위가 '부동산매매업'의 일환으로 이루어져 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92누14526 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두29192 판결 등 참조).

(2) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 원고와 주식회사 BBB컨설팅(이하 'BBB컨설팅'이라고 한다) 사이의 2005. 9. 12.자 분양권 매매계약서(갑 2호증)에 의하면 목적물이 1001호 외 194 점포(별지목록 참고)로 되어 있고, 공급금액도 원고가 이 사건 상가를 매수한 금액과 동일한 000원이며, 최CCC의 확인각서(을 3호증의 2)에도 '물건의 소재지 : 1001호 외 194 점포'라고 기재되어 있고, 원고 작성의 확인서(을 3호증의 1)에는 "㈜BBB컨설팅(대표 최CCC) 명의로 부동산매수인의 권리의무 일체를 매매하였으나, 최CCC의 요청으로 매매계약서의 매매금액은 동일하나 권리의무승계의 당사자를 193호는 ㈜BBB엠에스로, 10층 10018호는 김DDD로, 9층 9018호는 곽EEE의 명의로 계약서를 작성한 사실이 있다."라고 기재되어 있으며, 각 권리의무승계계약서(을 2호증의 1, 2, 3)의 작성일, 승계일, 계약 효력 발생일 등이 모두 동일한바, 그렇다면 원고가 이 사건 상가 전체를 1회의 거래행위로 BBB컨설팅에 매도하면서도, 최CCC의 요청으로 권리의무승계계약서만 김DDD, 곽EEE, 주식회사 BBB엠에스 명의로 나누어 작성한 것에 불과한 것으로 보인다.

② 원고가 확인서(을 3호증의 1)에서 "부동산 매매권리의 양도를 함에 있어 변경계약에 따른 부가가치세를 신고하여야 함에도 이를 무신고한 사실이 있음을 확인합니다."라고 기재한 사실은 인정되나, 위 문구는 "원고가 부가가치세를 신고하지 아니하였다."라는 정도의 의미를 가지는 것으로 보이고, 부가가치세 납부의무가 있는지는 이 사건에서 판단 받아야 한다.

③ 원고 명의의 2005. 10. 7.자 사업자등록신청서(갑 12호증)가 피고 앞으로 제출된 사실은 있으나, 조세심판원 결정서(갑 4호증의 2)에 의하면 원고가 직접 그 신청을 한 것은 아니고 최CCC이 세무대리인에게 위임하여 원고 명의의 사업자등록신청서를 작성, 제출하게 한 것으로 보이는데, 원고가 2005. 9. 12. BBB컨설팅과 이 사건 상가 분양권 양도계약을 체결한 이후의 시점에 원고 명의의 사업자등록을 새로 신청할 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 신청서에 기재된 원고의 서명 부분을 포함한 필체가 원고가 직접 작성한 것으로 보이는 각 계약서(갑 1, 2호증, 을 2호증의 1, 2, 3), 약정서(갑 5호증), 확인서(을 3호증의 1) 등에 기재된 필체와 다르고, 신청서에 찍힌 인영도 막도장으로서 원고가 계약서 등(갑 1, 2, 5, 7호증, 을 2호증의 1, 2, 3)에서 사용한 인감으로 보이는 인영(갑 7호증)과 다른 점 등에 비추어 보면, 최CCC이 세무대리인에게 사업자등록신청을 위임함에 있어 원고로부터 그에 관한 권한을 위임받았는지 여부가 의심스럽다.

④ 기록상 원고가 이 사건 상가 거래를 전후한 시점에 다른 부동산 매매거래를 한 실적이 있었다는 사정은 드러나지 않는다.

⑤ 원고로서는 이미 중도금까지 지급한 상황에서 잔금을 마련하지 못하자 투자금 회수를 위하여 어쩔 수 없이 이 사건 상가의 분양권을 매도한 사정이 엿보이고, 이 사건 상가는 원고의 유일한 사업목적 부동산으로서, 이를 매도함으로써 원고는 의도하였던 사업을 포기한 것으로 보인다.

⑥ 원고는 이 사건 상가의 분양권을 매도함으로써 아무런 이익을 얻지 못하였다.

⑦ 원고가 BBB컨설팅에 이 사건 상가의 분양권을 매도함에 있어 거래를 위한 광고를 하거나 사무실의 설치운영 또는 판매중개인 등의 활용 등과 같은 영업적인 활동을 수행한 바가 없다.

(3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 처음에 이 사건 상가를 취득하고자 한 목적이 불특정 다수인에게 분양하거나 임대하는 것이었고, 이 사건 상가의 규모나 금액이 크다고 하더라도, 원고가 이 사건 상가의 분양권을 매도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성과 반복성이 없어 이를 부동산매매업이라고 하기 어렵다고 할 것이다.

(4) 그런데도 이와 달리 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 상가의 분양권 매도가 부동산매매업에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부가가치세 납세의무자인 사업자 또는 부동산매매업에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유가 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리・판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.