[1] 하자보수보증금채권의 발생 당시 시행·적용되던 법률이 개폐되거나 적용 법률이 달라지게 된 경우, 그 채권의 소멸시효 기간과 기산일을 정하는 기준이 되는 법률

[2] 구 주택건설촉진법의 개정으로 같은 법 제47조의12 제2항 이 삭제되기 전인 1999. 2. 28.까지 발생한 하자보수보증금채권에 대하여는 개정 전 규정에 따라 보증기간 만료일부터 5년간의 소멸시효 기간이 적용되고, 1999. 3. 1. 이후 발생한 하자보수보증금채권에 대하여는 위 규정이 적용될 수 없고 민법 등의 규정에 따라 보증사고 발생일로부터 5년간의 소멸시효 기간이 적용된다고 한 사례

[3] 공동주택의 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 에 따라 10년의 제척기간이 적용되는지 여부(소극)

[4] 주택사업공제조합과 사업주체가 보증계약을 체결하면서 보증하고자 하는 하자의 내용을 정하지 않고 단지 보증기간만을 정한 경우, 보증대상이 되는 하자의 기간적 범위

[5] 주택사업공제조합과 사업주체가 보증기간이나 보증대상의 중복을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정 없이 보증기간이 3년인 제1보증계약과 보증기간이 10년인 제2보증계약을 각각 체결한 사안에서, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자가 제1보증계약의 보증기간 내에 발생하였다면 제1보증계약의 보증대상에도 해당한다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제) , 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [2] 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제) , 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 , 민법 제671조 , 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항 (현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제15항 (현행 주택법 제46조 제2항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 (현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제17조 (현행 주택법 시행령 제60조 참조) [4] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항 (현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항 (현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 (현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제16조의2 제1항 (현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조 (현행 주택법 시행령 제60조 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조) [5] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항 (현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항 (현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 (현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제16조의2 제1항 (현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조 (현행 주택법 시행령 제60조 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조)

[1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결 [3] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 (공2003상, 773) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 (공2004상, 430) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 [4][5] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27356 판결 (공2008하, 1369) [4] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다63728 판결 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결

원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김형곤)

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 남호진외 6인)

대구고법 2008. 9. 11. 선고 2006나9546 판결

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 소멸시효의 완성 여부에 관하여

(1) 원심의 사실인정 및 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 주식회사 연합주택은 대구 달성군 논공읍 남리 615-5 지상에 22층 250세대 규모의 원고 입주자대표회의(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양한 사업주체인 사실, 주식회사 연합주택은 1996. 11. 1. 주택사업공제조합과 사이에 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제15항 , 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여 ① 보증금액 264,240,000원, 보증기간 1996. 11. 2.부터 1999. 11. 1.까지 3년간, 보증채권자 달성군수, ② 보증금액 66,060,000원, 보증기간 1996. 11. 2.부터 2006. 11. 1.까지 10년간, 보증채권자 달성군수로 정한 각 의무하자보수보증계약(이하 ‘보증기간이 3년인 보증계약을 제1보증계약, 보증기간이 10년인 보증계약을 제2보증계약, 두 보증계약을 통틀어 이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 주택사업공제조합으로부터 이 사건 보증계약에 기한 의무하자보수보증서를 발급받아 달성군수에게 제출한 사실, 달성군수는 1996. 11. 2. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 마친 다음, 그 무렵 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 구성되자, 위 의무하자보수보증서상의 보증채권자를 원고로 변경하여 이를 원고에게 교부한 사실, 주식회사 우방은 주식회사 연합주택의 보증회사로서 주식회사 연합주택이 부도가 나자 주식회사 연합주택의 사업주체로서의 지위를 승계한 사실, 원고는 1997. 10. 21.경부터 수차례에 걸쳐 주식회사 우방에 대하여 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 요구하였는데, 주식회사 우방은 하자보수의무를 전혀 이행하지 않다가, 1999. 9. 8. 원고에게 향후 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자를 보수하겠다는 내용의 각서를 교부한 다음, 1999. 11. 20.경부터 1999. 12. 5.경까지 이 사건 아파트의 전유부분 내에 발생한 일부 하자만을 보수하고 나머지 하자에 대하여는 보수를 하지 아니한 사실, 이 사건 보증계약의 약관 제1조에는 ‘조합은 이 보증서의 보증기간 동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행청구를 받았음에도 불구하고 조합원이 이를 이행하지 아니하므로써 입주자대표회의가 입은 손해를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상합니다.’라고, 제9조에는 ‘조합의 보증채무 이행은 하자보수를 이행하거나 또는 하자보수비용을 지급하는 것으로 합니다.’라고 기재되어 있는 사실, 피고는 1999. 6. 3. 설립되어 주택사업공제조합에 속하는 모든 재산과 권리·의무를 포괄승계한 사실을 인정하였다.

나아가 원심은, 이 사건 보증계약 체결 당시 시행 중이던 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 의 규정에 의하면, 보증채권자가 조합에 대하여 가지는 보증금에 관한 권리는 보증기간 만료일로부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 보증계약 중 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 각 하자에 대한 피고의 보증기간이 1999. 11. 1.로 만료되었고, 원고의 이 사건 소가 그 보증기간의 만료일 다음날부터 소멸시효기간 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2005. 1. 6. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 하자보수비용 중 원심 판시 별지 3 기재의 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 각 하자보수비용에 대한 원고의 하자보수보증금채권은 이미 시효완성으로 소멸하였다고 판단하였다.

(2) 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

하자보수보증금채권의 소멸시효기간 및 기산일은 그 채권이 발생할 당시 시행·적용되던 법률에 따라 정하여지는 것이고, 그 후 그 법률이 개폐되었다거나 적용 법률이 달라지게 되었다 하여 개정 법률이나 신법 또는 새로 적용될 법률에 따라 그 기간이 정하여질 수 없음은 법률불소급의 원칙상 당연하다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결 ).

이 사건 보증계약이 체결될 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 에는 ‘보증채권자가 하자보수보증계약에 따라 가지는 보증금에 관한 권리에 대하여 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.’라고 규정되어 있었는데, 구 주택건설촉진법이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 규정이 삭제되고, 그 개정된 주택건설촉진법은 같은 해 3. 1.부터 시행되었다( 부칙 제1조).

위 법리에 비추어 볼 때, 우선 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 이 시행·적용되던 1999. 2. 28.까지 발생한 원고의 하자보수보증금채권의 소멸시효기간은 위 규정에 따라 5년이라 할 것이고, 그 소멸시효의 기산일은 위 규정이 민법에 우선하여 적용되어 보증사고의 발생일과 관계 없이 보증기간 만료일이라 할 것이다.

반면, 위와 같이 개정된 주택건설촉진법이 시행된 1999. 3. 1. 이후에 발생한 원고의 하자보수보증금채권에 대하여는 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 이 적용될 수 없고, 민법 등의 규정에 따라 소멸시효기간 및 기산일을 정하여야 하는데, 이 사건 보증계약은 주택사업공제조합과 주식회사 연합주택 사이에 체결된 제3자를 위한 계약이라 할 수 있고, 주식회사 연합주택에 대하여 상행위에 해당하는 이 사건 보증계약에 기하여 취득하는 원고의 하자보수보증금채권은 상사채권에 해당한다 할 것이므로, 그 소멸시효기간은 상법 제64조 에 의하여 5년이며, 그 소멸시효의 기산일은 이 사건 보증계약에서 정한 보증사고의 발생일이라 할 것이다.

따라서, 원심으로서는 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자에 관한 원고의 하자보수보증금채권을 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 이 시행·적용되던 때에 발생한 부분과 그 후에 발생한 부분으로 나누어 각각 적용될 소멸시효기간 및 기산일을 정한 다음, 나아가 그 하자보수보증금채권이 시효로 소멸하였는지 여부를 판단하였어야 했다.

그럼에도 원심이, 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자에 관한 원고의 하자보수보증금채권 전부에 대하여 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 을 적용하여 소멸시효기간 및 기산일을 보증기간 만료일로부터 5년으로 보고 그 하자보수보증금채권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조치에는 소멸시효 완성에 관한 법리나 신, 구법의 적용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용 여부에 관하여

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조 에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 한편 구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리령 등의 관련 규정에 의하면 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 공사의 내용과 하자의 종류에 따른 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 참조), 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사함에 있어서는 집합건물법 제9조 는 적용되지 않는다 할 것이다.

따라서, 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수청구권에 대하여는 집합건물법 제9조 에 의하여 10년의 제척기간이 적용되어야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.

다. 변론주의의 위반 여부에 관하여

어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다 할 것이다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929 판결 등 참조).

피고가 상법에 의한 5년의 소멸시효완성을 주장하였는데 원심이 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항 에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의를 위반한 것이라는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 구 주택건설촉진법 제38조 제14항 은 “사업주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다.”고, 제38조 제16항 은 “ 제14항 의 규정에 의한 사업주체와 건축주는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 구 공동주택관리령 제16조 제1항 은 “공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 이외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 이외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다.”고, 제16조의2 제1항 은 “내력구조부인 기둥·내력벽의 하자보수기간은 10년, 내력구조부인 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년”이라고, 제17조 제1항 은 “공동주택 등을 건설·공급하고자 하는 자는 사용검사권자가 지정하는 금융기관에 사용검사권자의 명의로 하자보수보증금을 예치하고, 그 예치증서를 사용검사신청서를 제출할 때에 사용검사권자에게 함께 제출하여야 한다.”고, 같은 조 제4항 은 “위 하자보수보증금은 주택사업공제조합이 발행하는 보증서 등으로 예치할 수 있다.”고 각 규정하고 있으며, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]의 비고란은 “위 표에도 불구하고 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다.”고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 주택사업공제조합과 사업주체가 보증계약 체결시 정하는 보증기간이 구 공동주택관리령 제16조 에서 정한 하자보수책임기간에 의하여 제한된다고 볼 것은 아니므로 주택사업공제조합과 사업주체 사이에 특별히 보증계약으로 보증하고자 하는 하자의 내용을 정하지 않고 단지 보증기간만을 정하는 경우에는 그 보증계약상의 보증금액에 의하여 보증되는 하자는 그 보증기간 내에 발생한 하자보수책임기간 내의 모든 하자를 의미한다고 볼 것이고, 당해 보증계약이 보증기간으로 정한 기간 내에 속하는 단기인 다른 보증계약의 보증기간을 제외한 나머지 기간 중의 하자만을 보증하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다63728 판결 , 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 아파트에 하자보수책임기간이 5년인 원심 판시 별지 4 기재와 같은 하자, 하자보수책임기간이 10년인 원심 판시 별지 5 기재와 같은 하자가 각 발생한 사실, 하자보수책임기간이 5년인 하자를 보수하기 위하여는 59,185,655원, 10년인 하자를 보수하기 위하여는 153,742,113원의 비용이 각 소요되는 사실, 제2보증계약에 따른 피고의 보증금액이 66,060,000원인 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 하자보수책임기간 5년 또는 10년인 하자를 보수하는 데 소요되는 비용 중 제2보증계약의 보증금액에 해당하는 66,060,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은, 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 하자보수책임기간 5년 또는 10년의 하자는 제2보증계약의 보증대상에 해당할 뿐 제1보증계약의 보증대상에는 해당하지 않는다는 점을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.

그러나 위와 같은 점을 전제로 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴볼 때, 주식회사 연합주택이 피고(주택사업공제조합)와 사이에 보증기간이 3년의 제1보증계약과 보증기간이 10년의 제2보증계약을 각 체결하면서, 각 보증계약 사이에서 보증기간이나 보증대상이 중복되는 것을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정을 하였음을 인정할 만한 자료는 보이지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자가 제1보증계약의 보증기간인 1996. 11. 2.부터 1999. 11. 1.까지(3년) 사이에 발생하였다면 그 하자는 제1보증계약의 보증대상에도 해당한다고 할 것이다.

따라서, 원심으로서는 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자 중 제1보증계약의 보증기간인 3년 내에 발생한 하자가 있는지, 그 하자를 보수하는 비용은 어느 정도인지를 더 심리하여 보고, 그러한 하자 및 보수비용이 인정된다면 피고로 하여금 제1보증계약에 기하여도 그 보수비용에 상응한 하자보수보증금을 지급하도록 명하였어야 했다.

그럼에도 원심이, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자는 제1보증계약의 보증대상에 해당하지 아니함을 전제로 하여 위와 같은 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간 5년 또는 10년의 하자에 대한 보수비용으로 제2보증계약의 보증금액만을 인용한 조치는 하자보수보증계약의 보증대상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.