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사건
(창원)2018노81 강간(인정된 죄명 강간미수), 특수협박
피고인
A
항소인
쌍방
검사
송보형(기소), 심학진(공판)
변호인
변호사 N
원심판결
창원지방법원 거창지원 2018. 2. 22. 선고 2017고합26, 28(병합)
판결
판결선고
2018. 7. 25.
주문
원심판결(이유무죄 포함)을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대한 공개정보를 5년간 공개∙고지한다(공개·고지되는 성범죄의 요지는 판시 2017고합26호 기재 범죄에 한한다).
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 강간미수의 점 관련
피고인은 이 사건 당시 피해자와 합의 하에 성관계를 시도하였고 피해자에게 강간죄의 폭행·협박에 해당하는 유형력을 행사한 사실이 없다.
나) 특수협박의 점 관련
피고인은 '위험한 물건인 돌을 이용하여' 피해자에게 위협을 가한 사실이 없다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년, 이수명령 80시간, 공개∙고지명령 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인(원심 판시 강간기수의 점 이유무죄 부분)
피해자의 진술 등에 의하면 피고인이 이 사건 범행 당시 성기를 피해자의 음부에 삽입한 사실을 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에서 삽입이 없었다고 보아 강간기수의 점에 관하여 이유무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 강간 범행 관련 피고인 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 피고인의 주장에 관한 판단(강간미수 유죄 부분)
○ 피해자는 이 사건의 경과에 관하여 다음과 같이 진술하였다.
- 이 사건 당일 피고인과 함께 피고인의 집에 도착한 후 피해자는 건조대가 있는 방에 서 혼자 잠이 들었다. 피해자가 자고 있는데 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자 의 음부에 성기를 삽입하였다. 술에 많이 취해 있었기 때문에 몸을 제대로 가눌 수 없었다. 피해자가 피고인의 가슴을 밀어내는 등 거부의사를 표시했지만 피고인은 계 속 성행위를 했다(이하 '1차 성행위'라 함). - 피해자가 피고인에게 화장실에 가고 싶다고 하여 피고인은 성행위를 중단하고 피해자 에게 화장실이 어디 있는지 안내해 주었다. 피해자는 화장실에 다녀온 후 다시 잠이 들었다. - 피고인은 다시 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성행위를 하려고 하였다. 피해자는 그 당시 술이 상당히 깬 상태였기 때문에 피고인의 강간시도에 대하여 강하게 저항하였 다. 피고인은 누워 있던 피해자 위에 올라타 가슴과 팔, 다리 등을 이용해 피해자를 누르면서 움직이지 못하게 하고 계속 성기를 삽입하려고 하였다(이하 '2차 성행위'라 함). |
○ 피고인은 이 사건의 경과에 관하여 다음과 같이 진술하였다.
- 피해자와 함께 피고인의 집에 도착한 후 건조대가 있는 방에서 함께 소주와 막걸리를 마셨다. 그 과정에서 자연스럽게 신체접촉이 있었고 성관계를 하게 되었다(1차 성행 위). - 성관계 도중 피해자가 피고인에게 함께 살자고 하였는데 피고인이 동거하는 여자가 있 어서 안된다고 하니 그 때부터 피해자가 시간비를 내라고 하며 성관계를 거부하였고 몸을 비틀어 성기가 빠졌다. - 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하여 피고인이 화장실로 안내해 주었다. - 피해자가 화장실에 다녀온 후 피고인은 다시 피해자의 배 위에 올라가 성관계를 시도 하였다. 피해자는 몸을 비틀면서 성기삽입을 못하게 하였다. 피고인은 이와 같이 피해 자가 성관계를 거부함에도 성관계를 하기 위해 삽입을 시도하였고 그 과정에서 성기로 피해자의 음부를 비비기도 하였다(2차 성행위). |
○ 1차 성행위에 관하여 피해자는 본인의 의사와 상관없는 피고인의 일방적 성행위였다고 진술하고, 피고인은 피해자와의 묵시적인 합의하에 이루어진 자연스러운 성관계였다고 진술하여, 진술이 엇갈린다. 그러나 적어도 2차 성행위 이전에 피해자가 피고인에게 성관계를 원하지 않는다는 의사를 표시하고 몸을 비틀면서 저항하였음에도 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 몸과 팔, 다리 등을 누르며 피고인의 성기를 음부에 비비는 등 삽입을 시도한 점에 관하여는 피고인과 피해자의 진술이 일치한다.
○ 원심은 이 사건 공소사실이 2차 성행위에 대하여 제기된 것으로 보고 이에 관하여 판단하였고, 당심 제3회 공판기일에 검사도 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 공소사실이 2차 성행위에 대하여 기소한 것이라고 진술하였다.
○ 따라서 피해자가 화장실에 다녀온 후 피고인이 피해자의 반항을 억압하기 위해 피해자를 몸과 팔로 누르는 등 폭행을 가하고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였다는 이 부분 원심 판시 범죄사실이 인정된다.
○ 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박으로 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조1)). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피고인이 피해자의 몸에 올라 타 피해자가 몸을 비트는 등 성관계를 기부함에도 불구하고 피해자의 팔과 다리 등을 누르고 성기를 삽입하려고 하고 음부에 비비는 등의 행위를 하였으며, 피고인이 피해자의 거부의사를 수용하여 성관계 시도를 그만둔 것이 아니라, 피고인의 성기가 가라앉아서 다시 발기시키려 하였으나 그것이 여의치 않았기 때문에 성관계 시도를 그만 둔 것으로 보이는바, 강간의 실행의 착수가 있었다고 판단된다.
○ 이 사건의 경과에 관한 피해자의 진술이 일부 객관적 사실에 부합하지 않고 모순되거나 과장된 것으로 보이는 부분이 있으며, 피해자가 일반적인 강간피해 여성과는 다소 다른 행동을 한 사정이 있기는 하다. 그러나 피해자가 이 사건 당시 술에 상당히 취해 있었던 점에 관하여는 피고인과 피해자의 진술이 일치하는 점, 그와 같은 사정 때문에 이 사건 경과에 관하여 피해자가 기억하지 못하는 부분이 있고 그러한 부분에 관하여는 기억이 나지 않는다고 인정하고 있는 점, 적어도 2차 성행위 이전에 피해자가 피고인에게 명확하게 성관계 거부의사를 표시하고 저항하였음에도 피고인이 계속성관계를 시도하였음에 관하여는 분명하게 진술하고 있는 점, 피해자는 50대 후반의 여성으로 이 사건 범행 이전까지만 해도 피고인과 좋은 감정으로 2차례 만나 술자리도 함께 하였기 때문에 이 사건 당일 새벽 피해자의 112 신고 후 피고인이 전자발찌를 보여주며 사정 내지 협박을 하였을 때 피고인에 대하여 인간적으로 복잡한 심정을 들었을 것으로 보이는 점, 강간피해 후 피해자의 신고로 출동한 경찰관이 돌아갈 때 함께 피고인의 집을 떠나지 않고 그곳에서 다시 잠을 자는 등 피해자의 행동이 강간피해를 당한 일반적인 여성의 경우와 다소 다르기는 하나, 기록에 나타난 피해자의 나이, 직업, 성향, 생활환경 등에 비추어 볼 때 수긍이 가는 면이 있는 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술 전부의 신빙성이 없다고 보이지는 않는다.
○ 이 부분 원심 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
2) 검사의 주장에 관한 판단(원심 판시 이유무죄 부분)
○ 원심은, 피고인이 1차 성행위 당시에는 성기를 삽입하였으나 2차 성행위 당시에는 성기가 발기되지 않아 삽입하지 못하였다고 진술하고 있는 점, 피해자는 수사기관에서 2차 성행위 당시에도 삽입이 있었다고 진술하다가 원심법정에서는 '피해자가 정신이 들었을 때 피고인의 성기가 삽입되지 않은 상태였고 삽입하려는 순간 피해자가 몸부림을 많이 쳤다. 그래서 피고인의 성기가 가라앉았고 피고인이 다시 발기를 시도하였으나 발기되지 않았다.'고 진술한 점, 피해자가 이 사건 당시 술에 많이 취해 있었기 때문에 1차 성행위 당시 삽입을 2차 성행위 당시에도 삽입이 있었던 것으로 혼동하였을 여지가 있는 점 등의 사정을 종합하여, 검사가 제출한 증거만으로 2차 성행위 당시 성기 삽입이 이루어졌다고 단정하기 부족하다고 보아 강간기수의 공소사실에 관하여 이유무죄를 선고하였다.
○ 피해자는 당심 법정에서 2차 성행위에 관하여 '처음에는 피고인의 성기가 발기된 것 같은데 몸부림치고 하니까 가라앉았다'고만 진술하다가(당심 녹취서 6면), 검사가 2차 성행위 당시 삽입이 있었는지 질문하자 '처음에는 들어온 것으로 압니다'라고 다소 불분명하게 진술하였다(당심 녹취서 25면). 이와 같은 피해자의 당심 법정진술 및 앞서 본 원심 법정진술에 비추어 볼 때, 피해자의 수사기관에서의 이 부분 진술 등만으로 2차 성행위 당시 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
○ 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
나. 특수협박 범행 관련 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
○ 1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 1심 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면 항소심으로서는 1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 1심 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결 등 참조).
○ 원심은 G의 제1회 경찰 진술조서의 내용이 G의 원심법정 증언보다 신빙성이 높다고 보아 G의 제1회 경찰 진술조서 기재내용 등에 기초하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. G은 피고인과 동거하는 관계에 있고, 2회 경찰조사 이후 피고인과 합의하였다. G의 원심법정 증언은 피해자(G) 차량 블랙박스 녹화파일 및 녹취록 등 객관적 증거와 모순된다. 원심이 G의 원심법정 증언의 신빙성을 배척한 것이 현저히 부당하다고 보이지 않는다.
○ 원심이 설시한 바와 같이 피해자 차량 블랙박스 녹화파일 등과 G의 제1회 경찰 진술조서에 의하면 피고인이 돌을 이용하여 피해자를 위협하였다는 이 부분 공소사실이 충분히 인정된다.
○ 이 부분 원심 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
○ 불리한 정상
- 피고인은 성범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고 이 사건 당시에도 동종 범행의 누범기간이었을 뿐만 아니라 위치추적 전자장치를 부착하고 있었음에도 강간미수 범행을 저질렀다.
- 피고인은 동거하던 피해자 G의 목을 조르고 땅바닥에 넘어뜨린 후 돌을 집어들어 위협하는 등 위 피해자를 협박하였다. 죄질이 좋지 않다.
○ 유리한 정상
- 이 사건 강간 범행 관련 공소사실은 앞서 본 바와 같이 1차 성행위 이후 즉, 같은 장소에서 유사한 시간대에 성기 삽입이 이미 있었으나 사정은 하지 않은 상태에서 피해자가 화장실에 다녀온 이후 있었던 2차 성행위 시도에 관한 것이다. 강간죄의 보호법익이 개인의 성적 자기결정권이고 그 핵심은 성생활 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유인 점에 비추어 이와 같이 피해자가 추가적인 성관계를 분명하게 거절한 이상 이에 더 나아가 성관계를 시도한 피고인의 행위가 강간죄로 처벌되어야 함은 마땅하다. 그러나 형의 양정에 있어서는 피고인의 이 사건과 같은 범행이 성적 접촉이 없거나 그 정도가 낮은 상태에서 성행위를 위한 강제력의 행사가 이루어지는 일반적인 강간 범행의 경우와는 다르게 취급할 필요가 있다.
- 피고인이 강간 범행 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 그리 중하지는 아니하다.
- 피고인의 강간 범행이 기수에 이르지는 아니하였다.
- 피고인은 특수협박 피해자(G)와 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다.
○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정의 양형기준 등을 종합하여 고려하면, 원심이 선고한 형은 지나치게 무겁다고 판단된다.
○ 피고인의 양형부당 주장을 받아들이고, 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
3. 결론
검사의 항소(이유무죄 부분 포함)는 이유 없으나, 원심판결 유죄 부분에 대한 피고인의 양형부당 주장이 이유 있으므로 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 유죄 부분 중 강간미수죄와 원심판결 이유무죄(강간기수) 부분은 일죄관계에 있으므로 원심판결 유죄 부분을 파기하는 이상 원심판결 이유무죄 부분도 함께 파기한다. 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결(이유무죄 포함)을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
1. 누범가중
1. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(판시 강간미수죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간미수죄에 대하여 경합범가중)
1. 이수명령
1. 공개 및 고지명령
신상정보 등록
피고인에 대한 판시 강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 37년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상2)
3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월
앞서 제2의 다. 항에서 본 여러 정상들과 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정함
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 원심 판시 2017고합26호 범죄사실(강간미수) 기재와 같이 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다.
2. 판단
위 제2의 가. 2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
판사
재판장 판사 손지호
판사 김진하
판사 안좌진
주석
1) 위 대법원 판결은 피고인이 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 한 사실관계에 관하여 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력 행사를 개시하였다고 보아 강간죄의 실행의 착수를 인정한 사례임
2) 가. 특수협박죄
[유형의 결정] 폭력범죄 〉 협박범죄 > 상습 · 누범 · 특수협박(제4유형)
[특별양형인자] 처벌불원(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 4개월 ~ 1년(감경영역)
나. 강간미수죄는 양형기준 미설정
다. 다수범죄 처리기준의 적용
[전체범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상(특수협박죄가 양형기준이 설정되어 있지 않은 강간미수죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 형량범위의 하한만 적용하되, 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형과 불일치하는 경우로서 법률상 처단형의 하한에 따름)