가. 구수증서에 의한 유언요건의 해석

나. 신청기간을 도과하여 한 검인심판의 효력을 다투는 방법

가. 구수증서에 의한 유언은 민법상 유언의 보통방식의 하나로 규정되어 있으나 그 실질에 있어서는 다른 방식의 유언과는 다르므로 유언요건을 완화하여 해석하여야 한다.

나. 신청기간을 도과하여 검인신청을 하였더라도 그 검인의 효력을 다투기 위하여서는 즉시항고를 하는 방법밖에 불복의 길이 없다.

민법 제1060조 , 제1065조 , 제1070조 , 가사심판규칙 제97조 제2항

심판청구인 소송대리인 변호사 송명관

피심판청구인 1 외 3명 피심판청구인 1, 2의 소송대리인 변호사 나항윤

광주고등법원 1976.4.2. 선고 75르20 심판

상고를 기각한다.

상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 제1점에 대하여,

원심은 망 청구외인이 1974.3.15. 고령 노환으로 기동이 부자유하고 자필이 불가능한 상황에서 조윤옥, 정상휘, 이홍구, 임석원을 증인으로 입회시키고 대필자를 임석원으로 하여 이 사건에서 문제가 된 유언을 구수하고 대필자 임석원이 이 구수를 받아 그대로 필기하고 유언서를 낭독하여 정확함을 승인한 후 각기 기명 또는 서명날인하였고 또 망 청구외인이 이 사건 유언당시는 구수증서에 의하여 유언을 할 급박한 사유가 있었다고 판시하고 있다. 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사판단의 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다고 보여지지 아니한다. 논지 이유 없다.

(2) 제2, 3, 4점에 대하여,

과연 민법 제1060조 에는 유언의 요식성을 규정하고 있고 민법 제1065조 에는유언의 보통방식이라는 제목으로 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다고 규정하였고 또 민법 제1070조 제1항 에는 “구수증서에 의한 유언을 질병 기타 급박한 사유로 인하여 전4조의 방식(자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서)에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다”고 규정하고, 이어서 이러한 규정들을 종합하면 구수증서에 의한 유언은 비록 보통방식이란 제목하에는 있으나 그 실질에 있어서는 보통방식이 아닌 것으로 판단되며 따라서 원심이 구수증서에 의한 유언은 다른 방식의 유언과는 달리 유언요건을 완화하여 해석하여야 한다고 하고 또 특별방식의 유언이라고 표시한점도 수긍이 간다.

따라서 원심이 이 사건 유언서의 기재중 피심판청구인 1이라는 기재는 결격자이고 나머지 4인의 증인중 임석원의 기명날인 앞에는 대필자라는 표시만 있고 “증인”의 표시가 없으며 조윤옥, 정상희, 이홍규의 기명날인 앞에 일일히 “증인”의표시는 없으나 실제에 있어서 증인들이고 그 중 1인인 임석원이 대필자가 된 것은 민법 제1070조 의 방식에 맞는 것이라고 판시하고 아울러 증인들의 증언에 의하여 필기자인 임석원이 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확성을 승인한 사실이 인정되니 유언서 자체에 그런 사유를 기재하지 않았다고 하더라도 이 사건 유언이 방식에 위배된 무효의 것이 아니라고 판단한 점도 정당하다고 보여진다. 그러므로 원심의 조치에는 소론 유언의 요식성에 관한 법리오해유언방식에 관한 법리오해, 유증의 법리오해, 이유불비, 이유모순등의 위법있다할 수 없으니 논지 모두 이유없다.

(3) 제5점에 대하여,

가사심판규칙 제97조 제2항 에는 “이해관계인은 유언의 검인에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 즉시항고의 기간은 검인의 청구인이 심판의 고지를 받은날로부터 기산한다” 라고 규정되어 있으므로 본건 검인의 효력을 다투려면 심판청구인과 같은 이해 관계인은 본건 검인신청인이 1975.4.15 자 “검인은 1975.3.25 종료”라는 결정 (심판)의 고지를 받은날로부터 7일 (즉시항고기간)내에 즉시항고를 제기하여야 하며 이기간을 도과하면 그 검인은 확정되는 이치이므로 이건에서 문제가된 검인신청기간인 “7일내”가 훈시적 기간이라면 더말할나위도 없거니와 설사 효력적인 기간이었다 하더라도 이기간의 도과를 이유로검인신청을 각하하였다면 모르되 일단 법원이 이 신청을 받아들여 검인심판을 하였다면 앞에서 설시한바와 같이 즉시항고의 방법밖에 불복의 길이 없다 할것이다. 그런데 이건 기록을 통람하면 위와 같은 즉시 항고를 적법히 제기하였다고 보여지지 않는다. 그렇다면 본건 검인은 이미 확정된 것이고 유효의 검인이라 할 것이며 따라서 본건 검인의 무효를 전제로하여 본건 유언의 무효를 주장하는 논지는 이유 없다.

(4) 제6점에 대하여,

원판결에 의하면 원심은 심판청구인이 망 청구외인의 장질로서 동 망인이 남자자식이 없고 여식 3인만이 있어 관습에 따라 동 망인의 생전 및 사망시까지 사실상 양자로 행세한 사실은 규지할 수 있고 망 청구외인이 여식 3인이 있는데 그중 장녀에게 유산의 대부분을 증여한 사실을 인정할 수 있으니 이러한 사실이 공서양속에 위배한다고 단정할 자료라고 할 수 없다고 판시하고 있는바 기록에 나타난 모든 사정을 감안하여 보아도 원심의 위판시에 공서양속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 인정되지 아니하니 이점 논난하는 논지 또한 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.