원고 주식회사(소송대리인 변호사 장선호)

피고 1 주식회사(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭)

피고 2

2004. 6. 30.

서울지방법원 남부지원 2003. 9. 26. 선고 2003가합1923 판결

1. 원고와 피고 1 주식회사(이하, 피고회사라 한다)의 항소를 각 기각한다.

2. 원고와 피고 2 사이에서 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고회사의 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고들은 각자 원고에게 금 466,795,588원 및 이에 대한 2002. 3. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 각자 원고에게 금 466,795,588원 및 이에 대한 2002. 3. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고회사 : 제1심 판결 중 피고회사 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고 2가 소외 1과 공모하여 원고회사의 환매조건부채권예금 500,000,000원을 임의로 주식투자에 유용한 것은 원고회사에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고 2는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고회사의 주장에 대하여, 피고 2는 원고회사의 피고 2에 대한 이 사건 소는 이미 부제소합의가 이루어진 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 취지로 항변한다. 이에 대하여 원고회사는 원고 회사와 피고 2 사이에 체결된 부제소합의의 대상은 이 사건 주식위탁계좌의 매매 및 손실 즉 임의매매로 인한 손해일 뿐이고, 임의매매를 하기 전에 이루어진 2002. 3. 6.자 횡령행위로 인한 손해는 부제소합의의 대상이 아니라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을제1호증, 을제2호증, 을제5호증의 2, 3, 4, 6, 을제6호증의 1, 2, 3, 7, 11의 각 기재에 의하면, 원고회사는 당초 위 기초사실에서 본 바와 같이 소외 1이 농협중앙회의 계좌들로부터 합계 금 516,350,000원을 횡령한 사실만을 인식하고 있었으나 그 뒤 이 사건 주식위탁계좌로 인한 손해도 인식하고서 2001. 10. 1. 위 계좌에 대한 출금 및 매매의 중지를 피고회사에게 요청한 사실, 피고 2는 2002. 10. 4.경 원고회사의 대표이사인 소외 2를 찾아가, 주식투자로 인한 수익금을 소외 1과 금 40,000,000원씩 나눠 가진 사실과 원고회사의 자금 516,350,000원을 임의로 횡령해서 도주한 소외 1의 행방 및 소외 1이 횡령한 돈의 소재를 알려주면서, 소외 1이 횡령한 금 516,350,000원 중 피고 2가 보관하고 있던 금 140,000,000원을 원고회사에게 반환하는 한편, 위 소외 2에게 소외 1로부터 주식투자로 인한 수익금 명목으로 수령한 금 40,000,000원을 2003. 10. 4.까지 변제하겠다는 취지의 지불각서를 작성하여 준 사실, 이에 대해 원고회사 대표이사 소외 2는 피고 2에게 소외 1의 횡령금 516,350,000원을 회수하는 데 결정적인 도움을 주었다는 이유로 “굿모닝신한증권 평택지점 계좌 (계좌번호 생략)의 매매 및 손실에 대하여”, “굿모닝신한증권 평택지점 사원 피고 2의 원고회사 공금횡령사건에 대하여” 향후 일체의 민, 형사상의 책임을 청구하지 않기로 한다는 취지의 각 합의서(을제1호증 및 을제5호증의 4)를 각 작성·교부하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실(특히 을제5호증의 4의 문구)에 의하면, 원고회사는 피고 2가 소외 1과 공모하여 원고회사의 환매조건부채권예금을 주식위탁계좌로 임의로 전환하여 주식투자에 유용한 사실 및 그로 인한 손해가 발생한 사실을 안 상태에서, 피고 2와의 사이에 불법행위에 기한 손해배상청구를 하지 않기로 합의하였다고 할 것이고, 따라서 위 부제소합의는 환매조건부채권예금을 주식위탁계좌로 임의로 전환한 횡령으로 인하여 입은 손해도 대상으로 한 것이라고 할 것이므로, 원고회사의 피고 2에 대한 이 사건 소는 부제소합의를 위반하여 제기된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 부적법하다고 할 것이다.

나. 원고회사는 위 부제소합의가 인정된다고 하더라도 피고 2는 원고회사에게 이 사건 횡령 및 농협중앙회의 계좌들에 대한 합계 금 516,350,000원의 횡령에 대하여 소외 1을 교사하였음에도 이를 원고회사에게 밝히지 않음으로써 원고회사를 기망하였고 원고회사는 피고 2의 위 기망행위에 속아 위 부제소합의에 이르게 되었는바, 위 부제소합의를 취소하는 의사표시가 포함된 이 사건 소장부본의 송달로써 위 부제소합의는 취소되었다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 을제2호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 2가 소외 1에게 이 사건 횡령을 먼저 제의함으로써 공모하여 이 사건 횡령행위를 저지르게 된 사실, 소외 1의 농협중앙회의 계좌들에 대한 합계 금 516,350,000원의 횡령도 피고 2의 교사에 의하여 저질러진 사실은 이를 인정할 수 있다. 먼저, 이 사건 횡령에 관하여 보건대, 피고 2가 먼저 소외 1에게 이 사건 횡령의 범행을 제의한 사실을 위 부제소합의 당시 원고회사에게 밝히지 아니하여 원고회사가 이를 모르고 있었다고 하더라도 피고 2와 소외 1의 공모사실을 원고회사가 알고 있었던 이상 피고 2가 원고회사를 기망하였다고 할 수 없으므로 위 부제소합의가 피고 2의 기망행위에 기하여 이루어진 것이라고 할 수 없고, 다음으로 소외 1의 농협중앙회의 계좌들에 대한 합계 금 516,350,000원의 횡령에 관하여 보건대, 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고 2가 당시 위 횡령행위의 교사 사실을 원고회사에게 밝히지 아니하여 원고회사가 이를 모르고 있었던 사실이 인정되기는 하지만, 앞에서 본 바와 같이 원고회사는 피고 2의 협조행위로 인하여 위 금 516,350,000원의 횡령으로 인한 손해는 대부분 회복한 점, 위 부제소합의의 대상은 위 금 516,350,000원의 횡령으로 인한 손해에 대한 것이 아니고 이 사건 횡령으로 인한 손해에 대한 것인 점 등에 비추어 역시 위 부제소합의가 피고 2의 기망행위에 기하여 이루어진 것이라고 할 수 없다. 따라서 위 부제소합의가 피고 2의 기망행위에 기한 것임을 전제로 한 원고회사의 위 주장은 이유 없다.

3. 피고회사에 대한 청구

가. 손해배상책임의 발생

앞서 본 사실에 의하면, 피고 2가 소외 1과 공모하여 원고회사 몰래 원고회사 명의의 환매조건부채권예금계좌를 주식거래가 가능한 주식위탁계좌로 전환하고, 위 계좌에 예치된 금원으로 주식거래를 하였다는 것인바, 이와 같은 피고 2의 행위는 비록 그 직위를 남용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 행한 경우라고 할지라도, 자신의 사무집행에 관하여 원고회사에 손해를 준 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고회사는 피고 2의 사용자로서 특별한 사정이 없는 한 원고회사가 그 손해로 주장하는 금 466,795,588원(환매조건부채권예금계좌 예치금 500,000,000원 - 주식위탁계좌 잔고액 금 33,204,412원)을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 피고회사의 항변에 대한 판단

(1) 피고회사는 우선, 피고 2의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건의 경우는 피고회사가 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에 해당하므로 피고회사의 사용자책임이 면책되어야 한다는 취지로 항변하나, 피고회사가 선임 및 감독상 상당한 주의의무를 다하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고회사의 피용자인 피고 2가 원고회사의 피용자인 소외 1과 공모하여 원고회사의 자금을 위법하게 유용한 이상, 피고회사가 선임 및 감독상의 주의의무를 다하였다면 손해발생을 사전에 방지할 수 있었다고 보이므로 피고회사의 위 항변은 이유 없다.

(2) 피고회사는 다음으로, 피고 2는 소외 1이 환매조건부채권예금계좌에 예치된 금원을 원고회사 몰래 주식투자를 위해 유용하는 행위에 소극적으로 가담한 것에 불과하여 외형상 객관적으로 보더라도 피고회사의 직무집행과 무관할 뿐만 아니라, 원고회사의 경리이사로서 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가진 소외 1이 피고 2의 위와 같은 가담행위를 잘 알고 있었던 이상, 원고회사는 피고 2의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나, 중대한 과실로 알지 못하였다고 할 것이므로, 피고회사의 사용자책임은 면책되어야 한다는 취지로 항변한다.

살피건대, 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’의 의미는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 이와 같이 피용자의 주관적인 사정을 사무집행관련성에 관한 판단기준에서 제외시키고 행위의 외형을 만든 사용자측의 사정만을 고려하는 이유는 피용자의 행위를 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위인 것으로 믿고 거래관계를 맺은 피해자측의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 피해자측이 피용자의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나, 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 피해자측에 보호할 가치가 있는 신뢰가 없는 경우에 해당하여 공평의 관점에서 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 따라서, 피해자측의 주관적인 사정에 의한 사용자책임의 면책여부는 사용자측과의 거래관계에서 발생한 불법행위와 같이 피해자가 피용자의 행위의 외관을 선의로 또는 중대한 과실 없이 신뢰하였는지 여부가 문제되는 영역에서 주로 문제되는 것이고, 거래관계와 무관하게 발생한 불법행위인 경우에는 원칙적으로 피해자가 피용자의 행위의 외관을 신뢰하였는지 여부가 문제될 여지가 없다고 할 것이다.

먼저 이 사건 횡령행위에 있어서 피고 2의 행위가 피고회사의 사무집행에 관하여 행하여진 것인지의 점에 관하여 살피건대, 원고회사로부터 환매조건부채권예금계좌를 유치하거나 이를 주식위탁계좌로 변경한 행위와 원고회사의 자금으로 주식위탁거래를 한 행위는 모두 피고회사의 사무범위에 속할 뿐만 아니라, 환매조건부채권예금계좌 의 유치 및 관리 행위와 주식위탁계좌의 관리 행위는 피고 2의 직무 그 자체이거나 그와 관련된 직무에 해당한다고 할 것이므로 피고 2의 위 횡령행위는 피고회사의 사무집행에 관하여 행하여진 것이라고 할 것이다.

다음으로, 이 사건에 있어서 원고회사가 피고회사의 피용자인 피고 2의 행위가 피고회사의 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나, 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당하여 피고회사의 사용자책임이 면책되는지의 점에 관하여 살핀다. 앞서 본 사실관계에 의하면 피고 2와 이 사건 횡령 행위를 공모한 소외 1로서는 피고 2의 행위가 적법한 사무집행행위에 해당하지 않는다는 사정을 알고 있었다고 할 것이다. 더 나아가 보건대 소외 1이 피고 2와 공모하여 횡령할 의도로 원고회사의 자금 500,000,000원을 환매조건부채권예금계좌에 예치하기는 하였으나 위와 같이 예치한 행위는 원고회사의 적법한 위임에 기하여 이루어진 것이고 피고회사가 위와 같이 예치받은 행위도 적법한 업무에 속하는 것으로서 이 단계까지는 비록 피고회사의 거래관계에 해당하는 행위이기는 하지만 아직 횡령행위에 착수하였다고 할 수 없다. 위 계좌를 주식위탁계좌로 변경함으로써 비로소 횡령행위에 착수한 것이라고 할 것인데, 피고회사가 환매조건부채권예금을 예치받음으로서 위 예금은 완전히 피고회사의 관리하에 들어갔다고 할 것인바, 그 계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 실제 횡령행위를 착수한 단계 이후에는 그 횡령행위는 원래 피고회사의 피용자인 피고 2 1인에 의하여서도 가능한 행위이고 소외 1의 도움이 없이도 행하여질 수 있는 행위라 할 것이고, 소외 1은 위와 같은 행위를 묵인함으로써 사후에 발각되지 않도록 하여 범행을 용이하게 하는 것에 지나지 않으므로 결국 이는 피고회사의 완전한 관리범위 내의 것으로서 원고회사와의 거래관계에 속하는 행위라기보다는 사실적 행위에 속하는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 횡령행위를 전체적으로 살펴보면, 피고 2의 불법행위가 피고회사의 거래적 행위에서부터 시작되기는 하였으나 그 착수시부터는 이를 거래적 행위라고는 할 수 없고 사실적 행위라고 할 것인바, 비록 소외 1이 원고회사의 경리이사로서 원고회사의 자금관리를 총괄한 지위에 있었고 외부적인 대리권이나 대표권 또는 포괄적대리권을 가지고 있었다고 하더라도 그 대리권 등이 관계되는 거래관계와는 무관한 영역에서 발생한 사실적 행위에 의한 불법행위인 이 사건 횡령행위에 있어서 소외 1에게 고의가 있다고 하여 피고회사의 사용자책임이 면책된다고는 할 수 없다.

따라서, 피고회사의 위 항변 역시 이유 없다.

다. 손해배상의 범위

(1) 과실상계

앞서 본바와 같이, 피고회사의 피용자 피고 2가 원고회사에 가한 손해는 금 466,795,588원 상당이라고 할 것이나, 을제9호증, 을제11호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재 및 피고 2 본인신문결과에 의하면, 피고회사는 피고 2와 소외 1이 임의로 주식위탁매매를 한 기간 동안 원고회사에게 매월 매매거래 통지를 한 사실, 원고회사는 2002. 7.경 반기보고서를 작성함에 있어 피고회사를 통해 잔고증명을 받는 방법 등으로 정확한 자산상태를 파악하지 않은 채, 만연히 환매조건부채권을 ‘현금과 예금’이라는 계정과목에 기재하면서 기말잔액에 원금 500,000,000원만을 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고회사는 이 사건 불법행위에 공동가담자인 소외 1의 사용자로 그 선임, 감독을 게을리한 잘못이 있음은 물론, 손해의 확대를 손쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 게을리한 잘못이 있으며, 나아가 소외 1의 사용자인 원고회사가 소외 1의 불법행위로 인한 손해부분까지 피고회사에 전가시키는 것은 손해의 공평한 분담을 이상으로 하는 불법행위법의 이상에 비추어 합당하다고 볼 수 없으므로, 이러한 사정들을 모두 참작하여 피고회사가 배상할 손해액을 산정함에 있어 원고회사의 과실비율을 50%로 봄이 상당하다(한편 원고회사는 피고회사가 그 피용자인 피고 2의 임의매매로 인하여 금 115,224,960원 상당의 수수료 수익을 올렸으므로 이를 참작하여 피고회사의 손해배상범위를 산정하여야 한다고 주장하나, 원고회사의 손해는 피고회사의 수수료 수익의 발생과는 무관하게 이 사건 횡령행위 자체로 인하여 발생한 것이므로 원고회사의 위 주장은 이유 없다).

피고회사는 이 사건 손해는 당시 주가가 전반적으로 하락한 사정에 의하여 손해가 확대되었으므로 이를 참작하여 피고회사의 손해배상범위를 산정하여야 한다고 주장하나, 원고회사의 이 사건 손해는 주가하락과는 관련이 없이 피고회사의 피용자인 피고 2의 횡령행위에 기하여 발생한 것이므로 피고회사의 위 주장은 이유 없다.

(2) 손익상계

피고회사는 불법행위자 본인인 피고 2가 원고회사에게 손해액 중 일부를 지급하였으므로 이를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을제5호증의 10의 기재에 의하면, 피고 2가 원고회사에게 형사합의금 명목으로 금 20,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 형사합의 당시 지급된 금원은 원칙적으로 손해배상금의 일부로 지급된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 금원 중 피고회사의 과실비율에 상응하는 금 10,000,000원(금 20,000,000원 x 50%) 부분만을 피고회사가 배상할 손해액에서 공제함이 상당하다( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결 등 참조). 피고 회사의 위 공제항변은 위 범위 내에서 이유 있다.

라. 소결론

따라서, 피고회사는 원고회사의 손해액 중 50%에 해당하는 금 233,397,794원에서 금 10,000,000원을 공제한 금 223,397,794원 및 이에 대하여 피고 2의 불법행위 착수일인 2002. 3. 7.부터 피고회사가 그 이행의무 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2003. 9. 26.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고회사의 피고 2에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 원고회사의 피고회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고회사와 피고회사의 항소를 각 기각하기로 한다.