원고 주식회사(소송대리인 변호사 장선호)

피고 1 주식회사외 1인(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 임명옥외 1인)

2003. 8. 29.

1. 원고의 피고 2에 대한 소를 각하한다.

2. 피고 1 주식회사는 원고에게 금 223,397,794원 및 이에 대한 2002. 3. 7.부터 2003. 9. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 피고 1 주식회사에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 1 주식회사의 각 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

피고들은 각자 원고에게 금 466,795,588원 및 이에 대한 2002. 3. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증, 갑제3호증, 갑제4호증의 1내지4, 을제3호증, 을제5호증의 1, 2, 3, 5, 9, 을제6호증의 1내지11 , 을제7호증, 을제8호증, 을제12호증의 각 기재 및 피고 2 본인신문결과에 변론의 전취를 보태면 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을제4호증, 을제13호증의 각 기재는 이를 믿지 아니한다.

가. 당사자 등

원고(이하 원고회사라 한다)는 농기계제작업을 영위하는 법인이고, 피고 1 주식회사(이하, 피고회사라 한다)는 유가증권의 매매, 위탁매매 등을 영위하는 법인이며, 피고 2는 2001. 4.경부터 피고회사 평택지점 차장으로 주식위탁매매 등의 업무에 종사한 사람이며, 소외 1은 원고회사의 경리이사로 재직하면서 경리업무 및 원고회사 자금관리를 총괄한 사람이다

나. 소외 1은 2001. 8. 13.경 원고회사 명의로 피고회사 평택지점에 환매조건부채권예금계좌( 계좌번호 생략)를 개설하고, 2002. 3. 6.경 위 계좌에 원고회사의 여유자금 500,000,000원을 예치하였다.

다. 피고 2는, 위와 같이 원고회사 명의의 환매조건부채권예금계좌에 금 500,000,000원의 예금이 예치되어 있음을 기화로, 소외 1과의 사이에 소외 1이 원고회사의 경리이사 지위에서 관리하고 있는 위 예금으로 원고회사 몰래 주식투자를 하여 수익이 생기면 이를 반씩 나누어 가지기로 합의하고, 2002. 3. 7. 08:50경 피고회사 평택지점의 위 계좌를 주식투자가 가능한 주식위탁계좌로 전환한 다음, 위 일시경부터 같은 해 9. 23.경까지 총 587회에 걸쳐 위 계좌에 들어있던 금 500,000,000원으로 주식투자를 하였다.

라. 피고 2는 주식투자로 수익이 발생하자, 수익금을 반씩 나누기로 한 약속에 따라 소외 1로부터 2002. 3. 18.경 수익금의 반인 금 20,000,000원을, 같은 해 4. 8.경 재차 금 20,000,000원을 각 지급 받아 합계 금 40,000,000원을 지급 받았으나, 그 후로는 주식투자로 인해 손실이 발생하기 시작하여 주식투자를 종료한 시점에는 주식위탁계좌에 금 33,204,412원의 잔고액만 남게 되었다.

마. 위와 같이 피고 2는, 주식투자로 인한 손실분을 감당할 수 없는 지경에 이르자, 2002. 9. 23.경부터 같은 달 25.경까지 사이에 세 차례에 걸쳐 소외 1을 만나 그 대책을 논의하는 과정에서, 소외 1에게 도피장소를 알선해 주면서 도피할 것을 권하였고, 이에 소외 1은 그가 관리하던 원고회사의 자금을 임의로 인출하여 도피자금으로 사용하기로 마음먹고, 같은 달 25. 농협중앙회 봉명동지점, 천안지점에서 원고회사의 보통예금구좌에 입금되어 있던 금 516,350,000원을 인출한 다음, 그 중 일부인 금 140,000,000원을 피고 2에게 보관시킨 후, 피고 2가 알선한 장소로 도피하였다.

2. 본안전항변에 대한 판단

피고 2가 소외 1과 공모하여 원고회사의 환매조건부채권예금 500,000,000원을 임의로 주식투자에 유용한 것은 원고회사에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고 2는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고회사의 주장에 대하여, 피고 2는 원고회사의 피고 2에 대한 이 사건 소는 이미 부제소합의가 이루어진 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 취지로 항변한다.

그러므로 살피건대, 을제1호증, 을제2호증, 을제5호증의 2, 3, 4, 6, 을제6호증의 2, 7, 11의 각 기재에 의하면, 피고 2는 2002. 10. 4.경 원고회사의 대표이사인 소외 2를 찾아가, 주식투자로 인한 수익금을 소외 1과 금 40,000,000원씩 나눠 가진 사실과 원고회사의 자금 516,350,000원을 임의로 횡령해서 도주한 소외 1의 행방 및 소외 1이 횡령한 돈의 소재를 알려주면서, 소외 1이 횡령한 금원 중 피고 2가 보관하고 있던 금 140,000,000원을 원고회사에게 반환하는 한편, 위 소외 2에게 소외 1로부터 주식투자로 인한 수익금 명목으로 수령한 금 40,000,000원을 2003. 10. 4.까지 변제하겠다는 취지의 지불각서를 작성하여 준 사실, 이에 대해 원고회사 대표이사 소외 2는 피고 2가 소외 1이 횡령한 금 516,350,000원을 회수하는데 결정적인 도움을 주었다는 이유로 주식투자로 인한 원고회사 공금횡령사건에 대하여 향후 일체의 민, 형사상의 책임을 청구하지 않기로 한다는 취지의 합의서를 작성·교부하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고회사는 피고 2가 원고회사의 환매조건부채권예금을 임의로 주식투자에 유용한 사실 및 그로 인한 손해의 정도를 알았거나, 충분히 예견할 수 있는 상태에서, 피고 2와의 사이에 불법행위에 기한 손해배상청구를 하지 않기로 합의하였다고 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소는 부제소합의를 위반하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

3. 피고회사에 대한 청구

가. 손해배상책임의 발생

앞서 본 사실에 의하면, 피고 2가 소외 1과 공모하여 원고회사 몰래 원고회사 명의의 환매조건부채권예금계좌를 주식거래가 가능한 주식위탁계좌로 전환하고, 위 계좌에 예치된 금원으로 주식거래를 하였다는 것인바, 이와 같은 피고 2의 행위는 비록 그 직위를 남용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 행한 경우라고 할지라도, 자신의 사무집행에 관하여 원고회사에 손해를 준 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고회사는 피고 2의 사용자로서 다른 특별한 사정이 없는 한 원고회사가 그 손해로 주장하는 금 466,795,588원(환매조건부채권예금계좌 예치금 500,000,000원 - 주식위탁계좌 잔고액 금 33,204,412원)을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 피고회사의 항변에 대한 판단

(1) 피고회사는 우선, 피고 2를 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건의 경우는 피고회사가 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에 해당하므로 피고회사의 사용자책임이 면책되어야 한다는 취지로 항변하나, 피고회사가 선임 및 감독상 상당한 주의의무를 다하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고회사의 피용자인 피고 2가 원고회사의 피용자인 소외 1과 공모하여 원고회사의 자금을 위법하게 유용한 이상, 피고회사가 선임 및 감독상의 주의의무를 다하였다면 손해발생을 사전에 방지할 수 있었다고 보이므로 피고회사의 위 항변은 이유 없다.

(2) 피고회사는 다음으로, 피고 2는 소외 1이 환매조건부채권예금계좌에 예치된 금원을 원고회사 몰래 주식투자를 위해 유용하는 행위에 소극적으로 가담한 것에 불과하여 외형상 객관적으로 보더라도 피고회사의 직무집행과 무관할 뿐만 아니라, 원고회사의 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가진 소외 1이 피고 2의 위와 같은 가담행위를 잘 알고 있었던 이상, 원고회사는 피고 2의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나, 중대한 과실로 알지 못하였다고 할 것이므로, 피고회사의 사용자책임은 면책되어야 한다는 취지로 항변한다.

살피건대, 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’의 의미는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 이와 같이 피용자의 주관적인 사정을 사무집행관련성에 관한 판단기준에서 제외시키고 행위의 외형을 만든 사용자측의 사정만을 고려하는 이유는 피용자의 행위를 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위인 것으로 믿고 거래관계를 맺은 피해자측의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 피해자측이 피용자의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나, 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 피해자측에 보호할 가치가 있는 신뢰가 없는 경우에 해당하여 공평의 관점에서 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다.

따라서, 피해자측의 주관적인 사정에 의한 사용자책임의 면책여부는 사용자측과의 거래관계에서 발생한 불법행위와 같이 피해자가 피용자의 행위의 외관을 선의로 또는 중대한 과실 없이 신뢰하였는지 여부가 문제되는 영역에서 주로 문제되는 것이고, 거래관계와 무관하게 발생한 불법행위인 경우에는 원칙적으로 피해자가 피용자의 행위의 외관을 신뢰하였는지 여부가 문제될 여지가 없으므로, 이 경우에는 피해자측의 주관적 사정과 그에 따른 신뢰보호의 필요성 보다는 가해자측의 사정, 즉 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도, 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사무집행관련성 여부를 판단함이 상당하다고 할 것이다.

돌이켜 이 사건의 경우를 살피건대, 피고 2가 원고회사의 경리이사인 소외 1과 공모하여, 원고회사의 환매조건부채권예금계좌를 주식위탁계좌로 변경한 행위와 원고회사의 자금으로 주식위탁거래를 한 행위는 모두 피고회사의 사무범위에 속할 뿐만 아니라, 환매조건부채권예금계좌 및 주식위탁계좌를 관리하는 행위는 피고 2의 직무 그 자체이거나 그와 관련된 직무에 해당한다고 할 것이고, 한편 소외 1이 경리이사로서 원고회사의 자금관리를 총괄한 사실은 앞서 본바와 같으나, 그것만으로는 당연히 외부적인 대리권이나 대표권까지 가지고 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으며, 설령 소외 1이 원고회사의 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있었고, 피고 2의 행위가 적법한 사무집행행위에 해당하지 않는다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 이 사건의 경우와 같이 소외 1이 사리를 취하기 위해 피고회사의 피용자와 공모하여 원고회사의 자금을 몰래 횡령하는 배신행위를 한 경우에까지 소외 1의 배임적 불법행위에 관한 인식을 원고회사의 인식과 동일시 할 수는 없다 할 것이고, 나아가 원고회사에게 소외 1에 대한 선임·감독 상의 의무를 게을리한 과실이 있음은 별론으로 하고, 소외 1과 피고 2의 이 사건 불법행위는 원고회사와 피고회사 사이의 거래관계와 무관하게 두 회사의 직원이 공모하여 원고회사의 자금을 몰래 횡령한 범죄행위에 불과하므로, 원고회사가 그 행위의 외형을 피고회사의 사업활동 내지 사무집행 행위인 것으로 신뢰하였는지 여부가 문제되는 사안이라고 보기도 어려워 원고회사의 악의 또는 중과실 여부를 가릴 필요조차 없어 보인다.

따라서, 피고회사의 위 항변 역시 이유 없다.

다. 손해배상의 범위

(1) 과실상계

앞서 본바와 같이, 피고회사의 피용자 피고 2가 원고회사에 가한 손해는 금 466,795,588원 상당이라고 할 것이나, 을제9호증, 을제11호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재 및 피고 2 본인신문결과에 의하면, 피고회사는 피고 2와 소외 1이 임의로 주식위탁매매를 한 기간 동안 원고회사에 매월 매매거래 통지를 한 사실, 원고회사는 2002. 7.경 반기보고서를 작성함에 있어 피고회사를 통해 잔고증명을 받는 방법 등으로 정확한 자산상태를 파악하지 않은 채, 만연히 환매조건부채권을 ‘현금과 예금’이라는 계정과목에 기재하면서 기말잔액에 원금 500,000,000원만을 기재한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고회사는 이 사건 불법행위에 공동가담자인 소외 1의 사용자로 그 선임, 감독을 게을리한 잘못이 있음은 물론, 손해의 확대를 손쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 게을리한 잘못이 있으며, 나아가 소외 1의 사용자인 원고회사가 소외 1의 불법행위로 인한 손해부분까지 피고회사에 전가시키는 것은 손해의 공평한 분담을 이상으로 하는 불법행위법의 이상에 비추어 합당하다고 볼 수 없으므로, 이러한 사정들을 모두 참작하여 피고회사가 배상할 손해액을 산정함에 있어 원고회사의 과실비율을 50%로 봄이 상당하다.

(2) 손익상계

피고회사는 피고 2가 원고회사에 손해액 중 일부를 지급하였다고 다투므로 살피건대, 을제호증의 5호증의 10의 기재에 의하면, 피고 2가 원고회사에 형사합의금 명목으로 금 20,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 형사합의 당시 지급된 금원은 원칙적으로 손해배상금의 일부로 지급된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 금원 중 피고회사의 과실비율에 상응하는 금 10,000,000원 부분은 피고회사가 배상할 손해액에서 공제함이 상당하다( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결 등 참조).

라. 소결론

따라서, 피고회사는 원고회사의 손해액 중 50%에 해당하는 금 233,397,794원에서 금 10,000,000원을 공제한 금 223,397,794원 및 이에 대하여 피고 2의 불법행위 개시일인 2002. 3. 7.부터 이 판결선고일인 2003. 9. 26.까지는 민법소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(원고회사는 2002. 3. 6.부터 2003. 5. 31.까지 민법소정의 연 5%, 그 다음말부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 앞서 본바와 같이, 피고 2가 원고회사의 환매조건부채권예금계좌를 주식위탁계좌로 전환하여 주식투자를 시작한 날은 2002. 3. 6.이 아니라 같은 달 7.이고, 이 판결선고일까지는 피고회사가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 인정범위를 넘는 지연손해금 청구부분은 받아들이지 아니 한다)

4. 결 론

그렇다면, 원고회사의 피고 2에 대한 소는 부적법하므로 각하하기로 하고, 원고회사의 피고회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.