가. 조세범처벌법상의 세금계산서허위기재죄에 있어서 공소사실이 특정되지 않았다고 한 사례

나. 실거래자와 명의자가 다른 경우 명의자가 거래에 따른 조세포탈죄의 주체가 될 수 있는지 여부

가. 조세범처벌법 제11조의2 제1항 소정 세금계산서의 허위기재죄는 각 문서마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것인 바, 허위기재하였다는 세금계산서 중 633매에 관하여는 공급받은 자의 상호 및 성명, 공급품목, 단위와 수량, 인도년월일 등이 모두 불명확하여 공소장에 기재된 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수없다.

나. 고철 등의 매입 및 매출거래는 실제로는 공소외인 등이 하고 피고인은 다만 그 명의만 빌려주어 자기앞으로 세금계산서를 발급받거나 발급한 것에 지나지 아니하였다면 위 거래로 인한 부가가치세의 납세의무자는 공소외인 등이라 할 것이고 피고인에게 위 고철 등의 거래에 따른 조세포탈의 죄책은 지울 수 없다.

형사소송법 제25조 제4항 , 조세범죄처벌법 제9조 , 제11조의2

피고인

검사

제1심 서울형사지방법원(80고합767 판결)

원심판결 중 조세범처벌법위반부분을 파기한다.

피고인을 벌금 500,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서를 발행하였다는 점을 제외한 나머지 조세범처벌법위반부분에 대하여는 공소를 기각한다.

원심판결중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

즉, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인은 (상호 생략 1)이라는 상호로 사업자등록을 한 후 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 사이에 걸쳐 실제로는 고철매매업자인 공소외 2가 같은 인천제철주식회사 등에 공급한 합계 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 마치 피고인 자신이 위 회사 등에 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서 664매를 발행, 교부함으로써 세금계산서에 허위의 기재를 하였다는 부분에 대하여 적어도 대외적으로는 (상호 생략 1)이 사업주체로서 자신의 책임과 계산하에 위 고철 등을 공급하였다고 할 것이므로 위 각 세금계산서에 피고인이 대표자로 있는 (상호 생략 1)이 그 사업자로서 직접 공급한 것처럼 기재하였다고 하여 이를 허위기재라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 또 피고인이 공소외 2 공모하여 1979년도 제2기분 및 1980년도 제1기분의 부가가치세 과세표준과 납부세액 등을 각 신고함에 있어 제일지공 등 82개 업체로부터 고철을 매입한 사실이 없으면서도 위 업체들로부터 1979년도 제2기에 금 53,937,387원 상당, 1980년도 제1기에 금 776,730,338원 상당 합계 금830,667,725원 상당의 고철 등을 매입한 것처럼 허위기재된 세금계산서 306매를 발급받아와 이를 제출하고 그 매입가액의 10퍼센트에 해당하는 부가가치세를 공제세액으로 각 신고하여 부정한 행위로써 합계 금 83,066,771원의 부가가치세를 포탈하였다는 부분에 대하여 공소외 2가 공소사실기재의 고철 등을 실제로 매입하고 그에 대하여 부가가치세가 포함된 대금을 위 82개 업체에 지급한 것이 사실로 인정될 뿐만 아니라 가사 그러하지 아니하다고 하더라도 피고인에게는 이건 조세포탈의 범의가 없었다는 이유로 역시 무죄를 선고하였다.

그러나 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 첫째, 이 사건 고철 등 거래의 실질상 및 사실상 귀속주체는 공소외 2가 피고인은 위 거래의 명의만 빌려주었을 뿐 그 사업자가 아니며 둘째, 피고인과 공소외 2가 부가가치세 납부세액에서 매입세액으로 공제받기 위하여 정부에 제출한 이 사건 매입세금계산서는 실물거래없이 교부받은 가공의 서류임이 명백하므로 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 필경 사실을 오인하고 조세범처벌법에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.

2. 그러므로 먼저 원심판결 중 조세범처벌법위반부분에 대하여 본다.

가. 위 판결부분에 대한 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법위반부분의 요지는 "피고인은 1979.9.1.부터 (상호 생략 1)의 지부장으로 근무하던 사람인데 같은 날 서울 종로구 (상세번지 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 206호실을 사업장 소재지로 하여 (상호 생략 1)이라는 상호로 폐품도매상을 경영한다는 명목으로 관할 세무서에 사업자등록을 한 후 고철매매업에 종사하고 있는 서울 동대문구 (상세번지 생략) 거주 공소외 2가 고철수집상 등으로부터 구입한 고철 등을 고철수집상 등이 직접 인천제철주식회사 등에 운반, 공급키로 하되 그에 대한 세금계산서는 피고인 명의로 발행하여 주기로 하고 그에 따른 부가가치세는 공소외 2가 받은 고철 등의 대금 중에서 위 부가가치세 상당액을 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 관할세무서에 납부키로 하는 대신 공소외 2로 부터 위 공급가액의 1.3퍼센트에 해당하는 수수료를 받기로 약정하고, 같은 달 2일부터 1980.6.30.까지 사이에 공소외 2가 고철 등 수집상 일진상회 (대표 공소외 3)등 32개 업체로부터 구입하여 위 인천제철주식회사에 금 2,006,241,065원 상당의 고철을 공급하는 등 합계 52개 업체에 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 공급하였을 뿐 피고인은 이를 공급한 사실이 없으면서도 피고인이 1979.9.2. 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략 2) 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 양 허위기재의 세금계산서를 발행한 것을 비롯하여 합계 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 공급한 양 허위기재의 세금계산서 664매를 발행하여 세금계산서에 허위의 기재를 하였다"고 함에 있다.

그러나 형사소송법 제254조 제4항 은 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 범죄 사실을 구체적으로 특정하지 아니한 공소외 제기는 그 효력이 없다 할 것이고, 조세범처벌법 제11조의2 제1항 에서 말하는 세금계산서의 허위기재죄는 각 문서마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것인 바, 위 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략 2) 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 양 허위기재의 세금계산서를 발행하였다는 부분은 사실이 구체적으로 특정되었다고 하겠으나 그 나머지 부분은 허위기재하였다는 세금계산서 663매상의 공급받는자의 상호 및 성명, 공급품목, 단가와 수량, 인도연월일 등이 모두 불명확하여 공소장에 기재된 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고 따라서 위 부분에 대한 이 사건 공소의 제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이므로 이를 간과한 채 공소기각의 선고를 하지 아니하고 실체판단에 들어간 이 부분 원심판결은 위법임을 면치 못할 것이다.

나. 더 나아가 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 검찰 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 3, 4의 검찰 및 원십법정에서의 각 진술, 이 사건 사단법인의 등기부등본 및 피고인 명의의 사업자등록증의 각 기재, 압수된 증 제1호 내지 제20호의 각 현존 및 기재 등을 종합하면, 공소외 사단법인은 국민운동의 일환으로서 물자절약과 각종 폐지, 페품의 수집 재활용정신을 계도하며, 국민문화발전을 도모하기 위하여 국민문고의 간행 보급을 목적으로 하는 단체로서 (명칭변경 과정 생략), 피고인은 1979.9.1.부터 (상호 생략 1)의 지부장으로 근무하였는데 같은 날짜로 관할세무서에 (상호 생략 1)라는 상호로 폐품수집을 목적으로 하는 사업자등록을 마치고 고철에 관하여는 고철매매업자인 공소외 2 등과, 파지에 관하여는 파지매매업자인 공소외 5 등과 각 계약을 하여 위 고철 및 파지매매업자들에게 (상호 생략 1) 명의의 백지로 된 세금계산서를 필요한 만큼 교부하고 그들로 하여금 자신들이 수집한 고철 및 파지를 피고인이 대표자로 된 (상호 생략 1)의 명의로 인천제철주식회사 및 화성제지주식회사 등 실수요자에게 직접 납품하게 한 다음 이미 교부한 위 세금계산서를 사용하여 (상호 생략 1)이 공급한 것으로 세금계산서를 작성하게 하여 그 중 공급받는자용의 세금계산서 2매는 위 실수요자에게 교부하고, 공급자용 세금계산서 2매는 (상호 생략 1)에 가져오게 한 사실, 한편 공급한 물품의 대금은, 파지의 경우에는 실제공급자인 파지매매업자가 실수요자로부터 이를 직접 수령하고, 고철의 경우에는 고철수집상들이 인천제철 등 실수요자로부터 교부받은 계근표를 직접 공소외 2에게 가지고 가면 공소외 2는 톤당 금 66,500원 정도로 계산한 대금을 이들에게 현금으로 지급한 후 수집된 계근표에 의하여 인천제철 등 실수요자로부터 톤당 금 76,000원 정도로 계산한 고철납품대금을 90일 기간의 약속어음으로 교부받고, 부가가치세 납부기일이 되면 공소외 2와 공소외 5 등은 거래금액의 10퍼센트 상당금액에서 매입계산서상의 매입세액을 공제한 잔액을 (상호 생략 1)에 교부하여 관할세무서에 부가가치세로 납부하도록 하고 그 지부장인 피고인에 대하여는 위와 같은 명의대여에 대한 사례조로 외형거래의 1.2퍼센트 또는 1.3퍼센트를 지급한 사실, 위와 같은 방법으로 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 사이에 (상호 생략 1)의 명의로 납품된 고철 및 파지는 1979.9.2. (상호 생략 2) 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 납품한 것을 비롯하여 52개 업체에 합계 금 3,675,859,684원 상당에 달하는 사실 등이 각 인정된다.

그렇다면 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 (상호 생략 2) 등에 실제로 위 고철 및 파지를 납품한 것은 피고인이 대표자로 있는 (상호 생략 1)이 아니라 그 명의를 빌린 공소외 2 및 공소외 5 등이라고 할 것이므로 실제사업자가 아닌 (상호 생략 1)이 납품한 것으로 기재된 이 사건 세금계산서를 그 공급자의 기재가 허위라고 할 것인 바, 원심이 이와는 반대의 견해아래 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 부가가치세법상의 사업자의 법리 또는 조세범처벌법에서 말하는 세금계산서의 허위기재죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.

다. 따라서 원심판결 중 조세범처벌법위반부분은 부당하므로 형사소송법 제364조 제2항 및 제6항 에 의하여 이를 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1979.9.1.부터 공소외 사단법인 서울북부지부 서울북부지부의 지부장으로 근무하던 사람으로서 같은 날 서을 종로구 (상세번지 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 206호실을 사업장소재지로 하여 (상호 생략 1)이라는 상호로 폐품수집상을 경영한다는 명목으로 사업자등록을 한 후 실제로는 고철을 공급한 사실이 없으면서도 같은 달 2일 피고인이 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 경영의 (상호 생략 2)에 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 기재된 세금계산서를 발행하여 세금계산서에 허위의 기재를 한 것이다.

위 판시사실은

1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술

1. 증인 공소외 4의 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술

1. 검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 중 이에 일부 부합한는 각 진술기재

1. 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재

1. 압수된 계량표철(증 제1호), 거래명세서철(증 제2호), 세금계산서철(증 제5호), 매입매출장(증 제16호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.

피고인의 판시 소위는 조세범처벌법 제11조의2 제1항 에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하고, 형사소송법 제334조 에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서를 발행하였다는 점을 제외한 나머지 조세범처벌법위반 부분은 앞서 가.항에서 본 바와 같은 사유로 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로 형사소송법 제327조 제2항 에 의하여 공소기각의 선고를 한다.

3. 다음 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 항소이유에 관하여 본다.

살피건대, 앞서 인정된 사실 등에 의하면, 이 사건 고철 등의 매입 및 매출거래는 실제로는 공소외 2 등이 하고 피고인은 다만 그 명의만 빌려주어 자기 앞으로 세금계산서를 발급받거나 발급한 것에 지나지 아니하였음이 인정되므로 위 거래로 인한 부가가치세의 납세의무자는 공소외 2 등이라 할 것이고 따라서 피고인에게 이 사건 조세포탈의 죄책을 지우려며 첫째, 공소외 2가 공소장에 기재된 82개 업체로부터 고철 등을 실제로 매입하지 아니하거나 또는 이를 매입함에 있어 그 부가가치세를 지급한 것처럼 가장하였고 둘째, 피고인도 이러한 점을 알면서 공소외 2와 공모하였다는 점이 각 인정되어야 할 것이다.

그러나 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없고, 또한 원심이 들고 있는 증거들에 증인 공소외 6의 당심에서의 진술을 종합하여도 위 각 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 공소사실부분을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 결국 위 항소논지는 이유없다.

이에 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.