민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이 피해를 입은 경우, 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의 범위 및 민간인이 피해 군인 등에게 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우 국가 등에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함한다. 이하 '민간인'이라 한다)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고(가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.), 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다. 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다.

[반대의견] 불법행위법은 피해자의 구제와 손해의 공평·타당한 부담·분배를 그 목적으로 하는바, 이러한 목적에 입각한 불법행위법의 일반원칙에 따르면 직접 불법행위를 한 자 뿐만 아니라 그 사용자, 자동차운행자 등 손해의 발생에 대하여 일정한 책임이 있는 자들로 하여금 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하고, 한편 불법행위로 인한 손해발생에 관한 복수의 책임주체 중 일방이 피해자에게 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 때에는 다른 책임주체에 대하여 그들 사이에서 손해발생에 기여한 정도 등 실질관계에 따라 정하여지는 부담부분을 구상할 수 있도록 함으로써 손해의 공평·타당한 부담·분배를 도모하게 되는 것이다. 이러한 불법행위법의 목적과 일반원칙에 비추어 볼 때, 가해 공무원의 사용자로서의 지위에서 피해 군인 등의 손해발생에 책임이 있는 국가 등의 손해배상의무가 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 배제 또는 면제되었다고 하더라도, 피해자를 보호하기 위해서는 그 손해발생의 다른 책임주체인 민간인의 손해배상의무까지 감축된다고 할 수 없고 그 민간인은 여전히 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 의무가 있는 것이다. 한편, 손해의 공평·타당한 부담·배분을 위해서는 군인 등의 손해를 배상한 민간인이 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 만약 국가 등이 군인 등의 손해 전부를 배상한 민간인에 대한 구상의무까지 부담하지 않는다면, 국가 등은 공무원의 직무행위로 빚어지는 이익의 귀속주체로서 그 손해의 발생에 책임이 있는 경우에도 그 손해 중 민간인과의 관계에서 원래는 자신이 부담함이 마땅한 부분을 민간인에게 전가시킴으로써 재산상 불이익을 주게 될 것인데, 이러한 결과는 공평과 재산권 보장의 정신에 반하고, 그것은 다수의견도 지적하는 바와 같이 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 정당화될 수는 없기 때문이다.

[보충의견] 다수의견은 공동불법행위자의 책임에 관하여 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 그동안 우리의 지배적 학설과 판례가 취하여 온, 공동불법행위자는 각자 손해 전부에 대한 배상의무를 부담한다는 원칙은 여전히 타당하다고 보지만, 법률에 의하여 보장되는 국가보상청구권제도에 의하여 피해자의 구제가 확실해 보이는 이 사건과 같은 경우에 민간인이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄으로 인하여 민간인이 부당한 손해를 입을 수 있는 위험을 방지하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 특별한 사정을 기초로 예외적으로 공동불법행위자인 민간인의 손해배상의무를 제한하려는 것이므로, 이로 인하여 불법행위제도에 의한 피해자 보호의 취지가 특별히 훼손된다거나 불법행위로 인한 피해자의 구제에 관하여 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 위험이 있다고 볼 수는 없으며, 민간인의 손해배상의무가 제한된다고 보는 것은 피해자가 누구로부터 먼저 배상이나 보상을 받느냐에 따라 민간인이 최종적으로 부담할 손해배상액에 차이가 생기고, 경우에 따라서는 민간인의 부담 아래 피해자가 과잉배상을 받게 되는 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로서, 민간인은 그 손해배상의무의 제한으로 인하여 부당한 이득을 얻는 것이 아니라, 그 반대의 경우에 발생할 수 있는 부당한 손해를 입을 위험이 없게 될 뿐이므로 다수의견이 피해자보다 민간인을 부당하게 더 두텁게 보호하려는 것으로 볼 수도 없다.

헌법 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 , 민법 제760조

대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결(공1983, 1142) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결(공1992, 985) 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다14691 판결(공1993하, 2119) 대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6741 판결(공1994하, 1822)

전국화물자동차운송사업연합회 (소송대리인 변호사 최주곤)

대한민국

부산지법 1996. 8. 22. 선고 95나16520 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 헌법 제29조 제2항은 "군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다."고 규정하고, 이를 근거로 한 국가배상법 제2조 제1항 단서는 "군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차·함선·항공기 기타 운반기구 안에서 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다."고 규정하고 있다.

이와 같은 헌법 및 이에 따른 국가배상법 규정의 입법 취지는, 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 위험한 직무를 집행하는 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원(이하 '군인 등'이라 한다)에 대한 피해보상제도를 운영하여, 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등이 간편한 보상절차에 의하여 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실하고 통일된 피해보상을 받을 수 있도록 보장하는 대신에, 피해 군인 등이 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없게 함으로써, 군인 등의 동일한 피해에 대하여 국가 등의 보상과 배상이 모두 이루어짐으로 인하여 발생할 수 있는 과다한 재정지출과 피해 군인 등 사이의 불균형을 방지하고, 또한 가해자인 군인 등과 피해자인 군인 등의 직무상 잘못을 따지는 쟁송이 가져올 폐해를 예방하려는 것이라고 할 것이다.

이러한 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함한다. 이하 '민간인'이라 한다.)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다 .

이를 허용하면, 이러한 우회적인 경로를 통하여 군인 등의 국가 등에 대한 손해배상청구를 배제한 헌법적 결단의 취지가 몰각될 것이기 때문이다.

그러나 한편 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고{가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 (대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조) 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그의 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.}, 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다 .

이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다 .

이에 이와 달리 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당하는 사건의 공동불법행위자로 된 민간인도 피해 군인 등에 대한 부진정연대채무자로서 그 손해 전부를 배상할 의무가 있다고 한 취지의 종전의 당원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

2. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부산 (차량등록번호 생략) 트럭의 보험자인 원고가 위 트럭이 피고 산하 부산지방경찰청 부산진경찰서 부암2파출소의 공무용으로서 위 파출소 소속 의무경찰대원 소외 1이 운전하던 (오토바이등록번호 생략) 오토바이와 충돌하여 발생한 사고로 위 오토바이 뒷좌석에 타고 있다가 상해를 입은 의무경찰대원 소외 2에게 치료비 및 합의금으로 금 47,330,000원을 지급한 후 그 중 피고의 부담부분 상당의 상환을 구하는 이 사건에서, 제1심판결을 인용하여 인정한 위와 같은 사실관계 및 위 트럭 운전자와 오토바이 운전자 사이의 과실비율(3 : 1)을 기초로 원고의 피고에 대한 금 11,832,500원의 구상권을 인정한 다음, 이 사건 사고의 피해자 소외 2는 위 파출소 소속 의무경찰대원으로서 순찰업무를 수행하던 중 상해를 입은 것으로 피고로부터 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있었기 때문에 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 피고에 대하여 국가배상법 또는 민법에 의한 손해배상청구를 할 수 없으므로 원고의 피고에 대한 구상권도 인정될 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 민간인이 직무집행중인 군인이나 경찰공무원과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인이나 경찰공무원에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해를 배상한 경우에도 공동불법행위자인 군인 등의 귀책부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에는 민간인이 직무집행중인 군인이나 경찰공무원과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인이나 경찰공무원에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해를 배상한 경우 그 민간인의 국가 등에 대한 구상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었으며, 대법관 윤재식의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

4. 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.

가. 다수의견의 요지는, 헌법 제29조 제2항 및 이에 따른 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는 피해 군인 등에 대하여 민간인이 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도 국가 등은 민간인에 대하여 국가 등의 귀책부분의 구상의무를 부담하지 않도록 할 필요가 있는데, 그렇게 하면 민간인의 권리가 부당하게 침해되는 결과가 되므로, 이러한 부당한 결과를 방지하기 위하여 민간인은 피해 군인 등에 대하여 손해 전부가 아니라 그 손해 중 국가 등의 귀책부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 배상의무를 부담한다고 해석하여야 하고, 이와 달리 민간인이 피해 군인 등에 대하여 손해전부를 배상할 의무가 있다고 한 종전의 당원 판결은 변경한다는 것이다.

다수의견에서 민간인의 손해배상의무감축이론이 국가 등의 구상의무가 부정되는 논리적인 전제로 사용된 것은 아니라고 보이나(그 이론이 논리적인 전제라면 관계 법규정의 입법 취지를 살필 필요도 없이 구상권문제는 아예 발생할 수 없다고 구성하여야 하기 때문이다), 그렇다 하더라도 위 이론은 다수의견이 국가 등의 구상의무를 부정하는 입장을 취할 수 있는 핵심적인 근거로 사용하고 있으므로 먼저 이에 대한 의견부터 밝히기로 한다. 반대의견은 다음과 같은 이유로 이 사건에서 위 이론의 채택에 찬성할 수 없다.

(1) 기존의 일반이론 및 판례에 의하면, 공동불법행위자, 그 사용자, 자동차운행자 등 불법행위로 인한 손해의 발생에 일정한 책임이 있는 자들은 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하고, 또한 이러한 공동불법행위자 등의 1인에 관하여 생긴 사유 중 변제·대물변제 등과 같이 피해자의 손해배상채권을 만족시키는 사유 이외에는 상대적 효력이 있음에 그치는 것이어서 다른 공동불법행위자 등에게 영향을 미치지 않는다. 그런데 다수의견에 의하면, 국가 등의 군인 등에 대한 손해배상책임이 법률상 배제 내지 면제되어 있다는 사유에 의하여 민간인의 손해배상의무가 국가 등의 귀책부분만큼 감축된다는 것이니, 다수의견은 사실상 공동불법행위자 등의 1인인 국가 등에 관하여 생긴 사유 중 절대적 효력이 있는 사유의 범위를 손해배상채권의 만족이 아닌 사유에까지 확대시킨 것이라고 볼 수 있다. 그러나 공동불법행위자 등 복수의 가해자가 있는 불법행위에 있어서 절대적 효력이 있는 사유를 확대하려면 이에 관한 일반론의 제시가 전제되어야 할 것이고, 이러한 일반론의 제시 없이 이 사건과 같은 구체적 사례에서 구체적 타당성에 좇아 개별적으로 하나씩 확대해 나가는 것은 불법행위로 인한 피해자의 구제에 있어서 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 가능성이 있어 극히 위험한 것이다{예를 들어, 공동불법행위자 등 복수 가해자 중 1인과 피해자 사이에서 사전에 손해배상을 배제하는 계약이 체결되어 있는 경우나 피해자가 사후에 복수 가해자 중 1인의 손해배상을 면제한 경우도 복수 가해자 중 1인의 손해배상이 배제 내지 면제되었다는 점에서 이 사건의 사례와 유사한 면이 있다고 할 것인데, 이와 같은 경우에도 다른 가해자의 손해배상의무가 감축된다고 볼 수 있을 것인지 문제가 된다. 종래의 판례(대법원 1969. 8. 26. 선고 69다962 판결, 1982. 4. 27. 선고 80다2555 판결, 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결 등)는 피해자가 사후에 복수 가해자 중 1인의 손해배상채무를 면제한 경우 그 면제는 상대적 효력만이 있다는 견해를 취하고 있다}.

(2) 위에서 언급한 기존의 일반이론 및 판례는 불법행위의 피해자를 두텁게 보호할 수 있다는 가치에 의하여 지금까지 변함없이 유지되어 왔다. 즉, 불법행위의 피해자가 복수의 가해자 중 누구를 상대로 하든 한번의 배상절차에서 손해 전부를 회복할 수 있는 가능성을 열어둠으로써 우선적으로 피해자의 보호를 도모하고, 복수 가해자의 공평·타당한 손해분담의 문제를 그들 사이에서의 구상에 의하여 해결하는 것이다. 그런데 다수의견에 따르면, 피해 군인 등은 국가보상과 민간인으로부터의 부분적 배상이라는 2원적 절차를 거쳐야만 손해를 회복할 수 있다는 점에서 피해자에게 불리할 뿐만 아니라, 국가보상액이 손해액 중 국가 등의 귀책부분에 미달할 경우에는 피해자가 손해의 완전한 회복을 할 수 없게 된다. 반면에 민간인은 피해자가 직무집행중의 군인 등이라는 우연한 사정에 의하여 피해자에 대한 손해배상의무가 애초부터 감축되어 구상을 위한 수고를 할 필요가 없게 된다는 의외의 득을 얻는다. 이러한 결과가 불법행위의 피해자와 가해자를 상대적으로 정당하게 대우하는 것이라고 보기는 어려울 것이다.

(3) 군인연금법 제41조 제2항(1994. 1. 5. 법률 제4705호로 신설되어 1995. 12. 29. 개정된 것) 본문은 "국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액 중 대통령령이 정하는 금액의 범위 안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "제2항의 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 인하여 이미 손해배상을 받은 때에는 그 배상액의 범위안에서 급여를 지급하지 아니한다."고 규정하고 있다. 위 규정은 민간인이 피해 군인에 대하여 손해 전부의 배상의무를 부담하는 것을 전제로 한 규정으로 보아야 한다. 만약 다수의견과 같이 민간인의 배상의무가 감축되는 것을 전제로 하고 위 규정을 그대로 적용하면, 군인은 국가보상금 전부와 민간인의 부담부분에서 국방부장관의 대위취득분을 제외한 나머지를 지급받거나, 민간인의 부담부분 전부와 국가보상금 중 민간인의 부담부분을 제외한 나머지를 지급받거나 하게 될 것인데(경우에 따라서는 제외한 나머지가 없을 수도 있다), 그렇게 되면 피해 군인 등이 실제로 받게 되는 배상액과 보상액을 합하여도 실손해액에 현저히 미달하는 경우가 발생하기 때문이다. 따라서 다수의견은 위 현행 법률조항과도 조화될 수 없는 것이다.

(4) 이 사건에서는 민간인의 국가 등에 대한 구상권의 존부가 쟁점일 뿐이고 그 민간인의 피해 군인 등에 대한 배상의무의 범위가 쟁점이 된 것은 아니다. 그리고 다수의견에서 배상의무감축이론이 국가 등의 구상의무가 부정되는 논리적인 전제로 사용된 것이 아님은 앞에서 본 바와 같다. 그러한 이 사건에서 굳이 쟁점도 아니고 선결문제도 아닌 민간인의 배상의무의 범위 문제를 스스로 제기하여 위험을 무릅쓰면서 불법행위에 관한 기존의 일반이론과 판례를 변경까지 할 필요성은 없다고 생각된다. 배상의무의 범위에 관한 기존의 일반이론과 판례의 변경은 그것이 쟁점이 된 다른 사건에서 일반론의 제시와 함께 결정할 문제이지 이 사건에서 시도하는 것은 적절하지 않다. 더욱이 이 사건에서는 다수의견과 같이 기존의 일반이론과 판례를 변경해 보아도 이미 기존이론과 판례에 따라 손해 전부의 배상을 마친 원고에게는 아무런 도움이 되지 않고 다수의견이 그토록 회피하고자 하는 부당한 결과를 면할 수 없다. 이 점에서도 이 사건에서 굳이 배상의무감축이론을 시도할 필요성은 없는 것이다.

나. 이 사건에서 배상의무감축이론을 채택하지 않는다면 이 사건은 어떻게 해결할 것인가. 오히려 군인 등의 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 민간인은 그 손해배상액 중 국가 등의 귀책부분을 국가 등에 대하여 구상할 수 있도록 하고, 위와 같은 경우 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 부정한 종전의 당원 판례(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결, 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다14691 판결, 1994. 5. 27. 선고 94다6741 판결 등)를 변경함이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다.

불법행위법은 피해자의 구제와 손해의 공평·타당한 부담·분배를 그 목적으로 하는바, 이러한 목적에 입각한 불법행위법의 일반원칙에 따르면 직접 불법행위를 한 자 뿐만 아니라 그 사용자, 자동차운행자 등 손해의 발생에 대하여 일정한 책임이 있는 자들로 하여금 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하고, 한편 불법행위로 인한 손해발생에 관한 복수의 책임주체 중 일방이 피해자에게 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 때에는 다른 책임주체에 대하여 그들 사이에서 손해발생에 기여한 정도 등 실질관계에 따라 정하여지는 부담부분을 구상할 수 있도록 함으로써 손해의 공평·타당한 부담·분배를 도모하게 되는 것이다. 이러한 불법행위법의 목적과 일반원칙에 비추어 볼 때, 가해 공무원의 사용자로서의 지위에서 피해 군인 등의 손해발생에 책임이 있는 국가 등의 손해배상의무가 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 배제 또는 면제되었다고 하더라도, 피해자를 보호하기 위해서는 그 손해발생의 다른 책임주체인 민간인의 손해배상의무까지 감축된다고 할 수 없고 그 민간인은 여전히 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 의무가 있는 것이다 .

한편, 손해의 공평·타당한 부담·배분을 위해서는 군인 등의 손해를 배상한 민간인이 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 만약 국가 등이 군인 등의 손해 전부를 배상한 민간인에 대한 구상의무까지 부담하지 않는다면, 국가 등은 공무원의 직무행위로 빚어지는 이익의 귀속주체로서 그 손해의 발생에 책임이 있는 경우에도 그 손해 중 민간인과의 관계에서 원래는 자신이 부담함이 마땅한 부분을 민간인에게 전가시킴으로써 재산상 불이익을 주게 될 것인데, 이러한 결과는 공평과 재산권 보장의 정신에 반하고, 그것은 다수의견도 지적하는 바와 같이 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 정당화될 수는 없기 때문이다 .

더욱이 1994. 1. 5. 신설된 앞에서 본 군인연금법 제41조 제2항 및 제3항에 의하여, 국방부장관은 피해 군인에게 보상금을 지급한 때에는 그 군인의 민간인에 대한 손해배상청구권의 일부를 대위취득하여 이를 행사하는 방식으로 사실상 민간인에게 구상권을 행사하는 것과 같은 효과를 가져오고 있고, 한편 그 군인이 민간인으로부터 먼저 손해배상을 받은 경우에는 그 금액의 범위 안에서 보상금을 지급하지 않을 수 있는바, 그럼에도 불구하고 민간인이 군인 등에게 손해 전부를 배상하고도 국가 등에 대하여 구상할 수 없다면 이는 불법행위로 인한 손해의 부담·분배를 둘러싼 법률관계에서 국가를 지나치게 우월하게 취급하는 것이 되어 이 점에서도 공평하지 못한 결과에 이르게 되기 때문이다.

그러므로 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여 민간인이 국가 등에 대하여 그 사이의 실질관계에 따라 구상하는 것까지 배제된다고 해석할 것은 아니고, 이와 같은 구상관계는 피해자에 대한 배상의무를 전제로 하는 것이 아니라 피해자의 손해발생에 대한 책임이라는 실질관계에 근거하여 인정되는 것이므로 위 규정들이 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하는데 장애가 될 수 없다고 보아야 한다.

다. 그러므로 다수의견이 적시하고 있는 바와 같은 사안의 이 사건에서 가해 민간인의 보험자로서 피해 의무경찰대원의 손해를 배상한 원고의 피고에 대한 구상권을 인정한 원심 판단은 정당하다 할 것이므로 상고를 기각하여야 할 것이다.

5. 대법관 윤재식의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 다수의견은, 이 사건에서 공동불법행위자의 책임에 관하여 일부 학설과 같이 특별한 규정이 없는 한 공동불법행위자도 각자의 귀책비율에 상응한 손해배상의무만을 부담하는 것이 원칙이라는 전제하에 입론한 것이 아니라, 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 그 동안 우리의 지배적 학설과 판례가 취하여 온, 공동불법행위자는 각자 손해 전부에 대한 배상의무를 부담한다는 원칙은 여전히 타당하다고 보지만 민간인이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄으로 인하여 민간인이 부당한 손해를 입을 수 있는 위험을 방지하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 특별한 사정을 기초로 예외적으로 공동불법행위자인 민간인의 손해배상의무를 제한하려는 것이므로, 처음부터 독자적 일반론으로 구성될 수 있는 성질의 것은 아니라고 할 것이어서 이 사건에서 공동불법행위자의 손해배상의무의 제한에 관한 일반론의 제시가 전제되어야 한다는 반대의견의 지적은 부적당한 것으로 보인다.

그리고 공동불법행위자는 각자 손해 전부의 배상의무를 부담한다는 법리가 지배하고 있는 나라들 사이에서도 공동불법행위자 중의 1인에 관하여 생긴 사유 중 절대적 효력이 있는 사유의 범위를 어떻게 볼 것인지는 일치하지 않고 있는 점(이 사건과 같은 경우에 관하여 독일의 학설과 연방법원의 판례도 다수의견과 같은 입장에 있다) 등에 비추어 볼 때, 다수의견이 공동불법행위자의 손해배상의무의 제한에 관하여 독자적으로 예외를 설정하는 것이라고 할 수는 없고, 다수의견은 법률에 의하여 보장되는 국가보상청구권제도에 의하여 피해자의 구제가 확실해 보이는 이 사건과 같은 경우에 민간인이 부당하게 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 것이므로 이로 인하여 불법행위제도에 의한 피해자 보호의 취지가 특별히 훼손된다거나 불법행위로 인한 피해자의 구제에 관하여 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 위험이 있다고 볼 수도 없다.

나. 민간인의 손해배상의무가 그 부담부분으로 제한된다고 할 경우에만 피해자가 민간인으로부터의 부분적 만족과 국가 등으로부터의 보상이라는 2원적 절차를 거치게 되는 것은 아니고, 배상의무가 제한되지 않는다고 하여도 마찬가지로 피해자는 그 구제를 민간인에 대한 손해배상청구 및 국가 등에 대한 보상청구의 2원적 절차에 의하여 도모하게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐만 아니라, 민간인의 손해배상의무가 제한된다고 보는 것은 피해자가 누구로부터 먼저 배상이나 보상을 받느냐에 따라 민간인이 최종적으로 부담할 손해배상액에 차이가 생기고, 경우에 따라서는 민간인의 부담 아래 피해자가 과잉배상을 받게 되는 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로서, 민간인은 그 손해배상의무의 제한으로 인하여 부당한 이득을 얻는 것이 아니라, 그 반대의 경우에 발생할 수 있는 부당한 손해를 입을 위험이 없게 될 뿐이므로 피해자보다 민간인을 부당하게 더 두텁게 보호하려는 것으로 볼 수 없다. 이 점에 관한 반대의견의 지적도 타당하다고 보기 어렵다.

다. 반대의견은 군인연금법 제41조 제2항이 적용되는 사안에서 다수의견에 의할 경우에는 피해 군인 등이 받은 배상액과 보상액을 합하여도 실손해액에 현저히 미달하는 경우가 발생하기 때문에 위 법 규정은 민간인이 피해 군인 등에 대하여 손해 전부의 배상의무를 부담하는 것을 전제로 한 규정이고, 따라서 다수의견은 위 법 규정과 조화될 수 없는 것이라고 하나, 이 사건과 같은 경우 민간인의 손해배상의무가 그 내부관계에서의 부담부분으로 제한된다고 볼 경우에도 위 법 규정을 반대의견과 같이 해석하여야 할 것인지도 의문이 있을 뿐만 아니라, 민간인의 손해배상의무 제한의 문제는 위 법 규정 보다는 헌법 제29조 제2항 및 이에 근거한 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정을 우선적으로 고려하여 결정하여야 할 것이어서, 군인연금법의 위 규정과 조화될 수 없다는 점만을 들어 다수의견이 잘못되었다고 할 수 없다.

라. 다수의견이 이 사건과 같은 경우 민간인의 손해배상의무가 그 내부관계에서의 부담부분으로 제한된다고 본 것은 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하여 민간인은 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 하면서도 민간인이 부당한 손해를 입게 되는 결과를 방지하려는 것이다. 따라서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무가 제한된다고 하는 것은 다수의견의 이론구성의 중요부분으로서 이를 밝히지 않는 것은 다수의견을 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하지 않으면서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한 또한 인정하지 않는 다른 견해(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결, 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다14691 판결, 1994. 5. 27. 선고 94다6741 판결 등은 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한 여부에 대하여는 밝힘이 없이 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하지 아니한다고 판시한 것이나, 이들은 공동불법행위자의 손해배상의무에 관한 종래의 대법원의 입장에 비추어 보면 이 사건의 다수의견과 달리 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한을 인정하지 않는 입장을 전제로 한 것이었다.)와 구별할 수 없게 하여 결국 다수의견을 올바르게 나타내지 않는 것이 된다. 여기에 다수의견이 이 판결에서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무가 제한된다고 하는 법리를 밝히지 않을 수 없는 이유가 있으므로, 반대의견이 이 점을 비판하는 것도 적절하지 못하다고 할 것이다.