서울고등법원 2015.4.16. 선고 2014누49677 판결

「(2) 망인은 위 특수첩보 교육을 받은 후 귀국하여 연평도 파견대에서 근무하였는데, 당시 공작원들을 이끌고 인민군 복장으로 적지에 침투하여 첩보활동을 하였으므로 망인이 특수임무를 수행하지 않았음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 가사 망인이 특수임무를 수행하지 않았다고 하더라도 이미 지급된 보상금을 다시 환수하여야 할 공익상 필요가 원고들이 입는 불이익보다 크다고 할 수 없으므로 지급된 보상금 전액을 환수하기로 하는 이 사건 처분은 위법하다.」

○ 제1심판결문 제8쪽 제4행부터 제10쪽 제2행까지를 아래와 같이 변경한다.

『1) 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 취소될 행정처분에 하자 또는 취소해야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 참조),

그런데 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면, 당사자는 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니하고, 이 경우 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두1870 판결 참조).

2) 우선 망인이 특수임무수행자에 해당하지 않아 보상금이 잘못 지급된 것인지에 관하여 살피건대, 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① G, E, F은 망인과 함께 근무하지 않아 망인이 특수임무를 수행하였는지 여부에 관하여 알 수 없음에도 그들 명의의 각 인우보증서에는 망인이 특수임무를 수행하였다는 취지의 내용이 기재되어 있고, E, F은 위 인우보증서를 작성한 기억이 없다고 진술하고 있는 점, ② 피고 소속 조사관인 H은 조사하지도 않은 G을 조사한 것처럼 허위로 조사결과 보고서를 작성하여 피고로 하여금 원고들에게 보상금을 지급하게 한 점, ③ 이 사건 보상금 지급과 관련된 서류의 작성 및 보상금 지급신청 업무는 주로 G이 담당하였고, 원고들은 망인이 수행한 특수임무에 대하여 잘 알지 못할 뿐만 아니라, 특수임무수행 경위서의 내용, E, F으로부터 인우보증서를 받은 경위조차 알지 못하는 점, ④ 원고들은 2006. 9. 19. 선정자 C 명의의 우리은행 계좌로 보상금 111,238,300원을 지급받은 다음 날인 2006. 9. 20. 위 계좌에서 G 명의의 농협 계좌로 2,000,000원을 이체하는 방법으로 G에게 금원을 지급한 점, ⑤ G은 조사관인 H에게 자신과 그의 지인 및 정보전우회 소속 보상신청인들이 특수임무수행자 보상을 받을 수 있도록 조사 편의를 제공해달라고 청탁하면서 뇌물을 제공한 점, ⑥ 위 사실로 H은 뇌물수수죄 등의 유죄판결을 받았고 G도 다른 특수임무수행자 보상신청과 관련하여 피고를 기망하여 보상금을 편취한 혐의로 유죄판결을 받은 점, ⑦ 연평도 파견대에서 근무하였던 J, K, L는 연평대 파견대 현역 대원들은 적지 근접지역까지 공작원들을 호송하여 준 일은 있으나 현역 대원들이 직접 적지에 침투한 일은 없었다고 진술하고 있는 점, 8 특수임무수행자보상법의 입법취지, 관련 규정에 비추어 보면 위 법의 적용대상이 되는 '특수임무수행자'라 함은 통상적인 첩보 및 정보수집 등의 활동을 넘어선 고도의 위험이 수반된 첩보 및 정보수집 등의 활동, 즉 아군의 군사적 보호 및 통제가 보장되지 않는 지역으로 침투하여 그곳에서 첩보 및 정보수집 등의 활동에 종사하거나 이에 준하는 위험에 노출되어 첩보수집 등의 활동에 종사한 사람으로서 이러한 활동을 단순히 보조하거나 지원함에 그치지 않고 스스로 활동주체가 되어 주도적으로 위험을 감수하여 행동한 사람을 의미하는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 특수임무를 수행하지 않았다고 봄이 상당하므로 이 사건 보상결정에 따른 보상금은 잘못 지급된 것이라 할 것이다. 따라서 망인이 특수임무를 수행하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

3) 다음으로 이 사건 처분을 취소하여야 할 필요성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정 사실, 을 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 원고들은 H과 G의 부정행위에 가담하거나 최소한 미필적으로나마 H과 G의 부정행위를 인식 또는 예견하면서 이를 용인·이용하였다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 처분을 하면서 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량하지 않았다고 하더라도 재량권의 남용이 되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분을 취소하여야 할 필요성이 없다는 원고의 주장은 이유 없다.

가) 특수임무수행자보상법 제18조 제1항은 "국가는 이 법에 의한 보상금 등을 지급받은 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 보상금 등의 전부 또는 일부를 환수하여야 한다."라고 규정하면서 제1호에서 "거짓 그 밖의 부정한 방법으로 보상금 등의 지급을 받은 경우"를, 제2호에서 "잘못 지급된 경우"를 들고 있다. 특수임무수행 자보상법 제18조 제1항 제2호에 따라 보상금을 단순히 잘못 지급 받은 당사자로부터 잘못 지급된 부분을 환수하는 처분을 하는 경우와는 달리 특수임무수행자보상법 제18조 제1항 제1호에 따라 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 보상금을 지급 받은 당사자로부터 지급된 보상금을 환수하는 처분을 하는 경우에는 환수 처분으로 인하여 거짓이나 기타 부정한 방법으로 보상금을 지급 받은 신청자가 경제적으로 고통을 받게 된다고 하더라도 이는 그와 같은 방법으로 보상금을 받은 신청자에게 그 잘못이 있는 것이어서 부당하다고 할 수 없다.

나) 원고들은 이 사건 보상결정에 따른 보상금 111,238,300원을 지급받은 다음 날인 2006. 9. 20. G에게 2,000,000원을 지급하였는데, 이는 이 사건 신청일로부터 1년 이상 경과한 후이다. 원고들이 G에게 지급한 금원의 수액이 적지 아니할 뿐만 아니라, 선정자 C이 피고한테서 조사받을 당시 G에게 감사의 표시로 50만 원을 지급하였다면서 그 수액을 줄여서 말하였던 점에 비추어 보면 이는 이 사건 신청을 도와준 것에 대한 단순한 감사의 표시를 넘어 G의 부정행위에 대한 대가로 볼 수 있다.

다) 선정자 C은 망인을 대리하여 2005, 7.경 이 사건 신청을 하였는데, 이 사건 신청 당시 망인은 거동이 불편하였을 뿐 정신이 혼미하였던 것으로 보이지는 않는다. 선정자 C은 G으로부터 '특수임무수행 경위서 '와 G, E, F 명의의 '인우보증서'를 받은 후 망인에게 그 내용을 확인한 다음 피고에게 제출하였다. 원고들은 늦어도 망인이 위 특수임무수행경위서 및 각 인우보증서의 내용을 확인할 무렵 망인과 연평도 파견대에서 함께 근무한 사실이 없는 G이나 E 등이 작성한 인우보증서의 기재가 진실에 부합하지 않는다는 사실을 알았을 것으로 봄이 상당하다.

○ 제1심판결문 제10쪽 제17행부터 제11쪽 제8행까지를 아래와 같이 변경한다.

「① 신청인이 보상금지급결정에 동의한 때 재판상 화해가 성립한 것으로 보는 특수임무수행자보상법 제17조의2의 취지는 신청인이 특수임무를 수행하였거나 이와 관련한 교육훈련을 받았음을 전제로 신청인이 보상금지급결정에 동의하는 경우에는 추후 보상금수급자나 국가가 보상금의 지급이나 신청인의 동의 과정에 실체법상 무효 또는 취소사유가 있더라도 재심절차 이외에는 재판을 청구할 수 없다는 취지일 뿐, 피고가 행정청의 지위에서 특수임무수행자보상법 제18조에 근거하여 보상금결정의 전제가 되는 특수임무의 수행이나 이와 관련한 교육훈련의 존재 사실에 관하여 신청인의 기망 등에 의하여 착오가 있는 경우에도 보상금결정의 직권취소로서의 보상금 환수처분을 하는 것을 금지하는 취지로는 볼 수 없는 점, ②) 시행령 제22조에 의하면 보상금을 지급받으려면 보상결정에 대한 동의가 필수적으로 수반되는데, 원고들의 주장과 같이 해석한다면 보상결정에 동의하고 보상금을 수령하면 어떠한 이유에서도 보상금 환수처분을 할 수 없는 결과가 되어 특수임무수행자보상법 제18조의 규정이 무의미해지는 점, ③ 특수임무수행자보상법 제17조의2는 2006. 9. 22. 신설되었는데 위 조항의 신설에도 불구하고 특수임무수행자보상법 제18조는 그대로 존치되었고, 2009. 4. 1.과 2011. 9. 15.에 보상법이 개정되었음에도 제18조는 현재까지도 그대로 유효하게 존속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.