[1] 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우의 죄책

[2] 원심의 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 형법이 제225조 내지 제230조 에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조 에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.

[2] 공무원인 의사가 허위의 진단서를 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합을 인정한 원심의 판단이 법률 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이나, 원심이 이와 실체적 경합범 관계에 있으며 형이 중한 부정처사후수뢰죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 원심의 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례.

[1] 형법 제227조 , 제233조 [2] 형사소송법 제383조 제1호

[2] 대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결(공1974, 7861) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결(공2001상, 678) 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결(공2003상, 956)

피고인

피고인

변호사 전현희 외 2인

서울고법 2003. 11. 21. 선고 2003노1942 판결

상고를 기각한다.

1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 국립병원의 내과과장 겸 진료부장으로 근무하는 의사로서 보건복지부 소속 의무서기관인 피고인이 공소외인의 부탁을 받고 허위의 진단서를 작성한 사실과 그 사례 명목으로 금품을 수수한 사실을 각각 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였다거나 부정처사후수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 직권으로 판단하건대, 원심은 공무원이자 의사인 피고인이 허위의 진단서를 작성한 행위에 대하여 형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄와 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄가 각 성립하되 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하였다.

그러나 형법이 제225조 내지 제230조 에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조 에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다 고 할 것이다.

따라서 위 행위에 대하여 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합을 인정한 원심의 판단은 법률 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이나, 원심은 이와 실체적 경합범 관계에 있으며 형이 중한 위 부정처사후수뢰죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 앞서 본 원심의 죄수 평가의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다( 대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결 , 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조).

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.