대법원 2015.7.23. 선고 2015도5792 판결 | 리걸엔진

1. 기록에 의하면 이 부분의 공소사실 요지는, "피고인 C은 2010. 10.경 피고인 A에게 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품으로 발기부전치료제 성분인 실데나필 (Sildenafil)이 들어 있는 알약 성분의 제품과 제품명을 'H'로 하는 포장지를 인쇄하여 공급하면서 위 제품 1정당 700원에 판매하고, 피고인 A, B은 같은 달 26. AD에게 위 알약 성분의 제품을 H 포장 용기에 30정을 담아 판매하고 같은 달 31. 구입대금 150,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 3. 11.경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 1,571회에 걸쳐 합계 316,902,000원 상당을 판매하고, H 대용량 2 통, 소용량 9통을 보관함으로써, 피고인들은 공모하여 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 무허가 제조 식품을 판매하고, 판매할 목적으로 보관하였다."는 것이다. 원심은 증거에 의하여 피고인 C이 피고인 A, B과 공모하여 2012. 10.경부터 2014. 3. 11.경까지 총 1,571회에 걸쳐 합계 316,902,000원 상당의 H를 판매한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

2. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 그 일시를 공소장기재와 다소 다르게 인정할 수도 있으나 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것이고 법원이 공소사실 기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것이 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 경우에는 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2596 판결 등 참조).

3. 기록에 의하면, ①) 부산지방법원 2014고합480호 공소장 범죄사실 기재에는 피고인들이 그 무렵부터(전후 문맥상 원심이 인정한 바와 '2012. 10.경부터'로 해석될 여지가 많은 것으로 보인다) 2014. 3. 11.경까지 총 1,571회에 걸쳐 합계 316,902,000원 상당을 판매한 것으로 기재되어 있으나, 위 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표(1)에는 2011. 11. 29.부터 2014. 3. 11.까지 총 1,571회에 걸쳐 60,190정, 합계 316,902,000원 상당을 판매한 것으로 기재되어 있는 사실, ② 원심에서 피고인 C은 피고인 A에게 실데나필이 함유된 알약을 공급한 시점은 2012. 11.경부터이고, 공급한 알약도 공소장 기재의 60,190정이 아니라 35,000정 내지 37,000정에 불과하며, 그 이전 범죄사실은 피고인 A이 피고인 C과 무관하게 한 범행이라고 다툰 사실(원심 제1회 공판기일에서 피고인 C 및 그 변호인이 진술한 항소이유서 및 항소이유보충서 참조), ③ 그럼에도 원심은 위 공소장의 본문 내용과 공소장의 별지 기재 내용의 상이한 점을 공소장변경 등을 통해 그 모순을 해결하고자 시도한 바 없고, 공소장의 별지 기재 범행일시 중 피고인 C이 부인하는 2011. 11. 29.경부터 2012. 10.경까지의 범죄를 범하였는지에 관하여 구체적인 심리를 한 바도 없이 피고인 C이 피고인 A, B과 공모하여 2012. 10.경부터 2014. 3. 11.경까지 총 1,571회에 걸쳐 합계 316,902,000원 상당의 H를 판매하였다고 인정한 사실, 원심이 인정한 바에 따를 경우, 2012. 10.경부터 2014. 3. 11.경까지 판매한 H는 위 범죄일람표(1) 기재에 의하면 총 763회에 걸쳐 28,440정 합계 147,875,000원 상당에 불과한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 위 인정사실을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 범죄사실 내용과 원심이 인용한 위 범죄일람표(1)의 범죄사실 기재의 차이는 단순한 착오 기재의 범위를 넘어 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로 양립 가능한 것이고, 원심이 공소장 본문의 범죄사실 기재와 별지 범죄일람표의 범죄사실의 차이에 관하여 구체적으로 더 심리하여 보지도 아니한 상태에서 별지 범죄일람표 (1)을 인용하면서도 이와는 모순되는 범죄사실을 그대로 인정한 것은 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 것으로서 허용될 수 없다.

결국 원심판결 중 피고인들에 대한 보건범죄단속에 관한특별조치법위반(부정식품 제조등) 부분에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 아울러 원심이 인용한 제1심판결문의 범죄사실 기재와 관련하여, ① 2014고합211호의 범죄사실의 제2항 중 '2013. 11. 4.'은 별지 범죄일람표(1) 기재와 일치하지 않고, ② 2014고합211호의 범죄사실 제2항과 2014고합 480호의 범죄사실 제2항은 실질적으로 동일한 내용임에도 범행 횟수와 각 별지 범죄일람표가 일치하지 않으며, ③ 2014고합480호 범죄사실 제1항의 '150,000원'은 별지 범죄일람표(1) 기재와 일치하지 않는 오류가 있음을 덧붙여 지적하여 둔다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 피고인들에 대한 보건범죄단속에 관한특별조치법위반(부정식품제조등) 부분에는 위와 같이 파기사유가 있고, 파기 부분과 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 각각 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 피고인들의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.