부산지방법원 2015.1.6.선고 2014고합678 판결

피고인은 2007.경 중국에서 밀수입한 가짜 제품을 판매하다가 단속되어 빚을 지게 되자 2012.경부터 성명불상자들(일명 E 등)로부터 발기부전제 성분이 함유된 알약 성분의 제품을 중국으로부터 들여왔음에도 정식 허가를 받아 제조한 제품인 것처럼 다른 회사의 명칭을 도용하여 만든 여러 인터넷 사이트를 통해 홍보하면서 F, G 등으로 하여금 사이트 보조 관리, 판매금 인출, 제품 소분 및 배송 등 역할을 맡겨 이를 판매하기로 하였다.

1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)

피고인은 2014. 6. 초순경 고양시 덕양구 H, 534동 803호 피고인의 집에서 중국으로부터 들여온 발기부전제 성분이 함유된 속칭 가짜 비아그라 제품을 임의로 'C', 'I', 'J' 등의 명칭을 붙이고, 각각의 인터넷 사이트(K, L, M)를 개설하여 "호자나무 뿌리 등 한 방약품으로 만든 제품으로 시중의 비아그라 등과 같은 부작용이 전혀 없는 한방 약품"이라고 광고하고 N(남, 43세)에게 'C 1+1 이벤트 중'이라는 내용으로 위 인터넷 사이트로의 링크를 첨부한 휴대폰 문자메시지를 보내어 홍보한 다음, G으로 하여금 위 중국으로부터 들여온 가짜 비아그라 제품을 C 용기에 담아 N에게 판매한 것을 비롯하여 2014. 2. 28.경부터 2014. 8. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 928회에 걸쳐 합계 금 155,104,000원 상당의 제품을 판매하고, 판매할 목적으로 C 20봉, D 5병, 알 약 7통과 1박스를 취득하여 보관하였다.

이로써 피고인은 위 성명불상자들, F, G과 공모하여 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 판매하고, 판매할 목적으로 보관하였다.

2. 사기

피고인은 제1항 기재 일시경 같은 장소에서 위와 같이 인터넷 사이트를 통해 "호자나무 뿌리 등 한방약품으로 만든 제품으로 시중의 비아그라 등과 같은 부작용이 전혀 없는 한방 약품"이라고 광고하고, 피해자 N(남, 43세)에게 'C 1+1 이벤트 중'이라는 내용으로 위 인터넷 사이트로의 링크를 첨부한 휴대폰 문자메시지를 보내어 홍보하였다.

그러나 사실은 위 C 등에는 '실데나필', '타다라필', '디메틸치오실데나필' 등 발기부전치료제 성분 또는 발기부전치료제 유사물질이 들어 있어 비아그라, 씨알리스 등과 동일한 부작용이 있고, 피고인은 위 제품들이 중국에서 불법적으로 들여온 발기부전치 료제 성분이 함유된 가짜 비아그라 제품인 사실을 알고도 마치 한방 재료로 정식 허가받아 만든 제품인 것처럼 홍보하였다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 20. C 구입대금으로 30만 원을 0의 계좌(P)로 송금받은 것을 비롯하여 2014. 2. 28.경부터 2014. 8. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 928회에 걸쳐 0의 계좌 등으로 합계 금 155,104,000원을 C 등의 판매대금을 송금받아 편취하였다.

3. 전자금융거래법 위반

누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다.

가. Q 명의 접근매체 양수

피고인은 2014. 2.경 서울 마포구 R에 있는 S의 집에서 S로부터 S의 부 Q 명의 국민은행계좌(계좌번호 : T)의 통장, otp기기, 체크카드, 인터넷뱅킹 아이디, 비밀번호 등을 현금 100만원을 주고 건네받았다.

나. U 명의 접근매체 양수

피고인은 2014. 3.경 위 S의 집에서 위 S로부터 S의 처 U 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : V)의 통장, otp기기, 체크카드, 인터넷뱅킹 아이디, 비밀번호 등을 현금 80만원을 주고 건네받았다.

다. S 명의 접근매체 양수

피고인은 2014. 6.경 위 S의 집에서 위 S로부터 S 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : W)의 통장, otp기기, 체크카드, 인터넷뱅킹 아이디, 비밀번호 등을 건네받았다. 이로써 피고인은 Q. U, S 명의의 전자금융거래의 접근매체를 양수하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. G에 대한 경찰 피의자신문조서

1. G에 대한 경찰 진술조서

1. 감정서, 각 금융거래정보, 수사협조의뢰, 문자시티 회신, 추송서

1. 내사보고(사이트 등 검색결과 첨부), 각 수사보고[유사업체 'X'에 대해, 금융거래정보 확인, I 사이트 첨부, 인터넷뱅킹 거래내역에 대해, 인출CCTV장면 확인, 사이트 화면 첨부, 주민등록등본등 첨부, 피의자 A 긴급체포 과정 및 증거인멸 등 관련 사진 첨부, 피의자 진술에 대해, 검출된 타달라필, 디멘틸치오실데나필에 대해, G의 주거지에서 확보한 증거현황 첨부, 피의자 A이 피의자 G에게 송금한 내역, 피의자 'C 제품을 판매함에 있어 사기 여부 판단, 담당경찰관 감정의뢰서동 제출, C 제품 등 판매내역 확인, 피해자 전화통화, 피해자 Y의 C 구입일자 확인, 식품 기준·규격에 관한 고시 첨부]

1. CCTV 화면

1. 압수된 C 20봉(증 제12호), D 5병(증 제13호), 캡슐형태 알약 7통(증 제15호), 캡슐 형태 알약 1박스(증 제16호)의 각 현존

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조 제2호, 제1호, 형법 제30조(부정식품제조의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법 위반(부정식품제조등)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 추징에 관한 판단

검사는 피고인이 2014. 2. 28.부터 2014. 8. 22.까지 총 928회에 걸쳐 155,104,000원 상당의 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 판매하고 그 구입비용으로 27,100,000원을 사용하였으므로, 피고인이 보건범죄단속에 관한특별조치법을 위반하여 취득한 범죄수익인 128,004,000원(155,104,000원 - 27,100,000원)을 추징하여야 한다고 주장한다.

그러나 판시 범죄사실 제2항에서 보는 바와 같이 위 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품의 판매대금(155,104,000원)은 별지 범죄일람표에 기재된 피해자들을 기망하여 편취한 것인바, 이는 재산에 관한 죄인 사기죄에 해당하는 범죄행위를 저지른 피고인이 그 피해자들로부터 취득한 재산으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항에 의하여 추징이 금지되는 범죄피해 재산에 해당한다고 할 것이므로, 이를 추징할 수는 없다고 할 것이다.

양형의 이유

[처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 155,104,000원 ~ 387,760,000원 [유형의 결정]

- 보건범죄단속에 관한특별조치법 위반(부정식품제조등)죄 : 식품·보건범죄, 유해 식품. 의약품·화장품, 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등)

- 사기죄 : 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자] 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 : 식품 등의 소매가격이 1억 원 이상

[권고형의 범위]

- 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 : 징역 2년 6월 ~ 5년(가중영 - 사기죄 : 징역 8월 ~ 4년(기본영역, 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우로 형량범위 하한의 1/3을 감경)

[수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상(양형기준 설정되어 있지 않은 전자금융거래법위반죄가 있으므로 위 권고형 범위의 하한만 고려한다)

[선고형의 결정] 징역 2년 및 벌금 180,000,000원 이 사건 각 범행은 피고인이 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 타달라 필, 디메틸치오실데나필이 함유된 식품을 마치 한방 재료로 정식 허가를 받은 제품인 양 판매한 것으로, 범행의 경위, 기간 및 횟수, 식품의 수량 등에 비추어 그 죄질이 무거운 점, 피고인의 이러한 행위는 구매자의 건강에 심각한 영향을 미칠 우려가 있는 위험한 행위인 점, 피고인이 위 부정식품의 유통, 판매 과정을 주도한 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 징역형의 실형 선고가 불가피하다.

다만, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.