2016노3828 공직선거법 위반

A

검사

신상우(기소 및 공판), 최두현, 추창현(공판)

변호사 C, D, CS

서울중앙지방법원 2016. 11. 25. 선고 2016고합957 판결

2017. 8. 9.

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

가. 여론조사결과 왜곡 공표의 점

1) I에 대한 여론조사결과 왜곡 공표의 점

피고인은 H정당 책임당원인 [과 전화통화 당시 '여론조사를 해보니 당원을 빼고 일반인 중에서 피고인이 1위, J 후보가 2위, K 후보가 3위, U 후보가 4위이다.'라고 발언(이하 '이 사건 여론조사 관련 발언'이라 한다)하여 실제로는 J 후보가 1위, 피고인이 2위였던 여론조사결과를 왜곡한 사실이 인정되며, 비록 피고인이 1 1인에게 발언을 하였으나 객관적 사정에 비추어 위 발언의 전파가능성을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 발언은 여론조사결과의 왜곡 공표에 해당한다.

그럼에도 원심은 이 사건 여론조사 관련 발언이 제3자에게 전파될 가능성이 있었다거나 피고인이 여론조사결과를 왜곡하여 공표한다는 인식을 가지고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 피고인의 1에 대한 발언이 여론조사결과 왜곡 공표에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) L, N, M, O에 대한 여론조사결과 왜곡 공표의 점L, N, M, O(이하 'L 등 4인'이라 한다)의 구체적이고 일관된 각 진술, 통화내역 등에 의하면 피고인이 L 등 4인에게 이 사건 여론조사 관련 발언을 하여 여론조사결과를 왜곡 공표한 사실이 충분히 인정된다.

그럼에도 원심은 L 등 4인의 신빙성 있는 진술을 모두 배척하고 피고인이 L 등 4인에게 이 사건 여론조사 관련 발언을 하여 여론조사결과를 왜곡 공표한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되지 않았다고 판단하였는바, 이러한 원심 판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

나. 허위사실공표의 점

피고인이 예비후보자홍보물과 선거공보(이하 '선거공보 등'이라 한다)에 기재한 'QR R&D 연구소 유치'라는 문구(이하 '이 사건 홍보문구'라 한다)는 선거인의 입장에서 '피고인이 E 구청장으로 재직하는 동안 Q R R&D 연구소 건립을 확정시켰다'는 내용으로 인식될 수밖에 없는데, 피고인이 E 구청장으로 재직할 당시에는 R R&D 연구소의 유치가 논의되던 토지인 AQ 일대의 이른바 '지구' 연구시설 및 도시지원시설부지(이하 '이 사건 연구소 부지'라 한다)의 용적률 및 층고 제한 문제로 인하여 연구소 유치가 이루어지지 않았으므로 이 사건 홍보문구는 후보자의 경력 또는 행위에 관한 허위사실에 해당한다.

그럼에도 원심은 이 사건 홍보문구가 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치될 뿐만 아니라 피고인에게 허위에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 피고인이 이 사건 홍보문구가 기재된 선거공보 등을 선거인들에게 발송한 행위가 허위사실공표에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단..

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 E구청장으로 재직하였고, 2016, 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거에서 F 선거구에 출마하여 당선된 사람이다.

1) 여론조사결과 왜곡 공표의 점

누구든지 선거에 관하여 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.

피고인은 2016. 1. 28. 11:02경 G빌딩 4층에 있는 피고인의 선거사무소에서 H정당 책임당원인 에게 전화하여 '여론조사를 해보니 1위 A, 2위 J, 3위 K이다, 잘 좀 도와달라'라는 취지로 말한 것을 비롯하여, 2016. 1. 18. 10:09경 H정당 책임당원 L에게, 2016. 1. 19. 17:17경 H정당 책임당원 M에게, 2016. 1. 19. 17:22경 H정당 책임당원 N에게, 2016. 2. 2. 13:04경 H정당 책임당원 0에게 각각 전화하여 위와 같은 취지로 말하였다.

그러나 피고인이 P에 의뢰하여 2016. 1. 2.부터 2016. 1. 3.까지 F 선거구에 거주하는 주민 1,203명을 대상으로 여론조사를 실시한 결과, F선거구 H정당 후보적합도에서 J 후보가 17.2%로 1위, 피고인이 16.9%로 2위, K 후보가 3위였으므로 피고인이 위 I 등에게 말한 내용은 실제 여론조사 결과를 왜곡한 것이었다. 이로써 피고인은 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다.

2) 허위사실공표의 점

누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설 · 방송 · 신문 · 통신 · 잡지 · 벽보 · 선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 출생지 · 가족관계 · 신분 · 직업·경력 등 · 재산 · 행위 소속단체, 특정인 또는 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다.

피고인은 2016. 2. 24.경부터 2016. 3. 11.경까지 G빌딩 4층에 있는 피고인의 선거사무소에서 제20대 국회의원선거 F 선거구 내에 있는 9,675세대에 'H정당 A, E에서 이렇게 일했습니다. Q R R&D 연구소 유치' 라는 내용이 포함된 예비후보자홍보물을 우편으로 발송하고, 2016. 4. 2.부터 2016. 4. 3.까지 E선거관리위원회 담당 직원으로 하여금 제20대 국회의원선거 F 선거구의 거소투표자 202명, 군인 등 선거공보신청자 1,337명, 선거구 내에 있는 96,280세대에 'H정당 A, E에서 이렇게 일했습니다. R R&D 연구소 유치'라는 내용이 포함된 선거공보를 우편으로 발송하게 하였다.

그러나 피고인이 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 E구청장으로 재직하는 동안 이 사건 연구소 부지는 용적률 240%, 건물높이 4~5층으로 개발이 제한되어 있어서 기업들의 연구소 건립을 유치할 수 있는 상황이 아니었고, 피고인은 주식회사 R(이하 'R'라 한다)와 Q R R&D 연구소 건립과 관련하여 투자에 관한 양해각서(MOU, Memorandum of Understanding)를 작성하거나 사전협의 등 구체적 절차를 진행한 것이 없었으며, R는 2011. 8. 22. 국토교통부의 S지구 실시계획 변경(밀도완화 및 허용용도 추가) 승인으로 위 부지에 대하여 용적률 360%, 건물높이 10층 이하로 규제가 완화되자, 2011. 10. 14. T(이하 'T'라 한다)의 S지구 연구시설용지 공급 공고 및 2011. 10. 20. E구청의 S지구 도시지원시설 용지공급 추천대상자 모집 공고 등 경쟁입찰 절차에 응모하면서 Q R&D 연구소 건립 의사를 확정하였던 것이지 그 전까지는 위 연구소 건립 의사가 확정되지 않은 상태였으므로, 피고인이 예비후보자홍보물과 선거공보에 E구청장으로 재직하는 동안 Q R R&D 연구소를 유치한 것처럼 기재한 내용은 사실이 아니었다. 이로써 피고인은 제20대 국회의원선거에서 당선될 목적으로 후보자인 피고인에게 유리하도록 자신의 경력 · 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.

나. I에 대한 여론조사결과 왜곡 공표의 점

1) 원심의 판단

원심은 과 피고인의 경쟁 후보자였던 K 측의 관계, 이 피고인과의 통화내용 일부를 녹음한 후 제보 ·고발한 경위, 피고인 발언의 전후맥락과 전체적인 취지, I의 질문 내용이나 태도 등 제반사정을 종합하면, 피고인이 [과의 전화통화 도중 의 질문에 대답하는 과정에서 한 이 사건 여론조사 관련 발언이 선거관리위원회나 수사기관 이외의 다른 사람들에게 전파될 가능성이 있었다거나 피고인이 I에게 여론조사결과를 왜곡하여 공표한다는 인식을 가지고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

가) 관련 법리

명예훼손죄의 구성 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다( 대법원 1996, 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000, 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조). 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조).

한편 검사가 이 부분 공소사실에 적용한 공직선거법 제252조 제2항의 방송·신문 등 부정이용죄는 누구든지 여론조사결과를 왜곡하여 '공표'하는 행위를 처벌하고 있으므로, 단순히 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 것만으로 위 죄가 성립할 수는 없고, 위 명예훼손죄의 경우와 같이 여론조사결과를 불특정 또는 다수인에게 드러내어 알리는 경우에만 위 죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다. 또한 개별적으로 한 사람에게 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 경우에는 위 명예훼손죄에 관한 법리와 마찬가지로 그 발언의 전파가능성이 있어야 할 뿐만 아니라 발언자에게 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 인정되어야 비로소 여론조사결과의 왜곡 '공표 행위가 성립한다고 보는 것이 타당하다.

나) 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 I에게 한 이 사건 여론조사 관련 발언의 전파가능성이 있었다거나 피고인이 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하면서 위 발언을 한 사실을 인정할 수 없으므로 결국 피고인이 여론조사결과를 왜곡하여 '공표'한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 검사의 주장은 이유 없다.

(1) 피고인과 I의 대화 내용

피고인과 I은 2016. 1. 28. 약 4분 25초간 전화통화를 하였으며 I은 그 중 후반부 3분 24초만을 일부 녹음하였다. 녹음된 대화 내용 중 주된 부분은 다음과 같다.

(2) 이 사건 여론조사 관련 발언의 전파가능성 유무

다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인과 I의 대화 내용 중 일부로 포함되었던 피고인의 이 사건 여론조사 관련 발언이 일반 대중에게 전파될 가능성이 있었다고는 보기 어렵다.

① 전체 4분 25초의 대화 내용 중 여론조사결과 왜곡에 해당할 여지가 있는 발언은 피고인이 "지금 전화 여론조사를 해보니까 그 일반인입니다. 그렇게 당원은 빼고, 일반인 중에서 이제 내가 1등이 나오고, J이가 2등이 나오고, 3등이 K이 나오고, 4등이 U이 나오더라고요. (중략) 예, 그래 나와요. 실제 한 1200 그 정도 한 번 해봤어요..."라고 발언한 부분이 전부인데, 이는 전체 대화 중 극히 일부를 차지할 뿐만 아니라 대화의 흐름상 위 발언 이후 바로 다른 내용의 대화가 계속된 점 등에 비추어 볼 때, 대화의 상대방인 이 위 발언을 충분히 숙지하여 그 내용을 일반 대중에게 전달하기는 쉽지 않았을 것이다. 특히 I은 자신의 차량을 운전하고 가면서 피고인의 전화를 받고 위와 같이 통화를 했다고 진술하고 있으므로, I의 전화 통화 당시의 이와 같은 주변 상황

을 고려하면 위와 같이 순간적으로 지나가는 짧은 대화를 정확하게 인식하기조차 쉽지 않았을 것으로 보인다.

② 여론조사결과의 공표에 해당하려면 적어도 여론조사의 주체나 대상 및 실시시기 등이 개괄적으로나마 언급되어야 할 것인데, 피고인의 발언에는 '일반인 1,200명 정도로 전화 여론조사를 해 보니 자신이 1등이다'는 정도의 내용만이 포함되어 있고, 그 실시 주체가 누구인지, 여론조사 대상인 '일반인들'이 당해 선거구인 F 선거구에 거주하는 사람들만을 의미하는지, 여론조사 실시시기가 언제인지 여부 등이 전혀 언급되어 있지 아니하다. 또한 I 입장에서도 피고인의 발언을 '특정한 여론조사를 실시한 결과 피고인이 1등이었다'는 취지로 이해하기 보다는 '피고인에 대한 일반적인 여론이 1 등에 해당한다'는 취지로 이해하였을 가능성도 배제하기 어렵다.

③ 전체적인 대화의 맥락 역시 이 피고인에게 중도 포기를 하지 않고 국회의원 선거에 입후보할 것인지를 지속적으로 묻고 피고인이 끝까지 선거를 치르겠다는 의지를 밝히면서 일반 여론을 고려할 때 자신이 유리하므로 선거를 포기할 이유가 없다고 답변하는 내용으로 이어졌으며, 이 사건 여론조사 관련 발언은 그 과정에서 피고인이 다소 흥분한 상태에서 부수적으로 언급한 것에 불과하여 대화 당사자의 주된 관심사가 되지 못하였다. 4 I은 비록 H정당의 책임당원이기는 하였으나 언론인 등과 같이 피고인의 발언을 전파할 것이 예상되는 위치에 있지 않았으며, 위 발언 무렵 다른 당원들이나 당직자 등을 만나 위 발언을 전파하는 것이 예측되는 상황도 아니었다.

⑤ 오히려 원심 판결문 13면 10행 내지 15면 19행에서 자세한 사정을 설시하여 판단한 바와 같이, 1은 피고인의 경쟁 후보자인 K의 적극적 지지자로서 피고인의 발언을 선거관리위원회에 제보하거나 수사기관에 고발할 의도로 위 발언을 녹음하였을 가능성이 높으므로, 이 위 발언을 선거관리위원회나 수사기관 이외의 일반 대중에게 굳이 전파할 이유는 없었다고 보인다.

⑥ 실제로 I은 이 사건 여론조사 관련 발언에 대하여 피고인을 고발하는 과정에서 K 측 또는 소수의 H정당 책임당원과 위 발언의 존재에 관하여 대화를 나눈 것으로 보이며 위 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파된 정황은 확인되지 않는다.

(3) 피고인이 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하면서 이 사건 여론조사 관련 발언을 하였는지 여부

다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 여론조사 관련 발언의 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하면서 위 발언을 하였다고 보기 어렵다.

① 피고인과 이 일대일로 전화통화를 하는 과정에서 이 사건 여론조사 관련 발언이 있었고, 나아가 언론인 등과 같이 피고인의 발언을 전파할 것이 예상되는 위치에 있지 않고 H정당의 책임당원에 불과하였던 I의 신분을 고려할 때 피고인으로서 자신의 발언이 일반 대중에게 전파된다고 인식하기 어려웠을 것으로 보인다.

② 특히 피고인과 의 대화 중 이 사건 여론조사 관련 발언의 비중이 매우 작은 점, 피고인이 적극적으로 위 발언을 한 것이 아니라 으로부터 피고인의 선거 완주를 의심하는 취지의 질문을 계속 받자 다소 흥분한 상태로 이를 반박하거나 해명하는 과정에서 부수적으로 위 발언을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인으로서 이러한 지엽적, 즉흥적 발언이 여론조사결과로서 일반 대중에게 공표될 것이라고 예측하기는 어려웠다고 보인다.

③ 피고인은 수사기관에서 '공표라면 SNS나 언론에 하는 것을 말하는 것이지 책임당원 극히 일부에게 그렇게 말하는 것이 공표라고는 꿈에도 생각하지 못했다'고 진술하였는바(증거기록 제1,474면), 이러한 피고인의 진술 역시 위 ①, ②항의 객관적 사정에 부합한다.

다. L 등 4인에 대한 여론조사결과 왜곡 공표의 점

1) 원심의 판단

원심은 L 등 4인과 K 측의 관계, 피고인에 대한 고발의 경위, 피고인과의 전화통화 시간 등을 종합하면 L 등 4인의 수사기관 및 법정 진술은 신빙성이 떨어져 믿기 어렵고, 구체적인 전화통화 내용을 녹음한 자료 등과 같은 객관적 물증도 없는 이상 피고인이 L 등 4인에게 전화통화를 하면서 이 사건 여론조사 관련 발언을 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

가) 관련 법리

우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서 의심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관으로 하여금 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 관하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있게 하는 한편 피고인에게 원본 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써, 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있게 하려는 것이다.

따라서 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1 심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 여기서 앞서 본 실질적 직접 심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대 법원 2006. 11, 24, 선고 2006도4994 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).

나) 판단

앞서 본 바와 같이 원심은 L 등 4인 모두에 대하여 원심 법정에서 증인신문을 거친 다음 여러 객관적 사정을 고려하여 그 진술의 신빙성을 배척하면서 피고인이 L 등 4인에게 이 사건 여론조사 관련 발언을 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 법리를 토대로 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 위 증인들의 진술의 신빙성을 배척하고 L 등 4인에 대한 이 사건 여론조사 관련 발언의 존재를 인정하지 않은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 당심에서 위 증인들의 진술의 신빙성 유무에 관한 원심의 판단이 명백하게 잘못되었다거나 현저히 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 나타난 바도 없으므로, 원심판결에는 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 허위사실공표의 점

1) 원심의 판단

원심은 이 사건 홍보문구의 내용이 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되고, 피고인이 위 홍보문구가 기재된 선거공보 등을 선거인에게 발송한 것이 선거인으로 하여 금 피고인의 경력이나 행위에 관하여 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 허위 사실을 공표한 것에 해당한다거나 피고인에게 위 표현의 허위성에 대한 인식이 있었다.고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

가) 관련 법리

공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 '허위의 사실'이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인이 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중

요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세세한 부분에 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지는 일반 선거인이 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1202 판결, 대법원 2016, 9. 8. 선고 2016수33 판결 등 참조).

한편 공직선거법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결 등 참조).

나) 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 'Q R R&D 연구소 유치'라는 이 사건 홍보문구는 이 사건 연구소 부지 내에 R R&D 연구소가 최종 입주하는 데 있어서 피고인이 기여하고 노력한 일련의 활동 내용 및 R의 R&D 연구소 입주에 대한 의사결정 경과 등 제반 사정에 비추어 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되므로, 피고인이 허위사실을 공표하였다거나 피고인에게 위 홍보문구의 허위성에 대한 인식이 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 검사의 주장은 이유 없다.

(1) 검사는 이 사건 홍보문구에 대하여 일반인들이 인식할 수 있는 객관적 의미는 '피고인이 E구청장으로 재직하는 동안 Q R R&D 연구소 건립을 확정시켰다'는 것이므로 피고인의 구청장 임기 중 R R&D 연구소의 건립이 확정되지 않았던 이상 이 사건 홍보문구는 허위사실에 해당한다고 주장한다. 그러나 '유치'라는 단어의 사전적 의미는 '행사나 사업 따위를 이끌어 들인다'는 것이므로(국립국어원 표준국어대사전 참조), '유 치'가 이루어졌는지 여부를 판단하는 데 있어서는 '유치'의 상대방인 기업 등이 당해 행사나 사업 등에 참여하기로 의사결정을 하였는지 여부가 가장 중요한 요소가 된다고 보인다. 그렇다면 검사의 주장과 같이 피고인의 구청장 임기 중 실제로 R R&D 연구소의 이 사건 연구소 부지 내 입주가 실현되지는 않았다 하더라도, 피고인의 노력으로 인하여 그 임기 중에 R가 이 사건 연구소 부지 내에 R&D 연구소를 입주시키기로 내부적으로 의사결정을 마쳤고, 다만 그 임기 중에는 외부 사정으로 인하여 입주가 실현되지 않다가 임기 종료 후 외부 사정의 변경으로 인하여 실제 입주가 이루어진 것이라면 '피고인이 R R&D 연구소를 유치하였다'는 이 사건 홍보문구는 적어도 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치하는 표현으로 허위사실에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

(2) 그런데 아래에서 보는 바와 같이 실제로 피고인이 E 부구청장 및 구청장으로 재직하면서 이 사건 연구소 부지에 R 등 기업을 유치하기 위하여 노력한 활동이 결정적인 원인이 되어 R가 피고인의 구청장 재직 중 이미 이 사건 연구소 부지 내에 R&D 연구소를 건립하기로 내부적으로 의사결정을 하였고, 다만 위 부지의 소유자인 T가 부지를 매각하려고 하지 않는 외부 사정으로 말미암아 피고인의 구청장 재직 중에는 R&D 연구소 건립을 현실화하지 못하다가 피고인의 구청장 임기 만료 후 T가 위 부지의 매각 절차에 나아감으로써 외부 사정이 변경되자 R가 기존의 의사결정에 따라 이를 즉시 매수하여 R&D 연구소 입주를 실현한 것일 가능성을 배제할 수 없으므로, '피고인이 R R&D 연구소를 유치하였다'는 이 사건 홍보문구가 허위사실에 해당한다고 단정할 수 없다.

(가) 피고인의 연구소 유치 활동

① 이 사건 연구소 부지는 원래 AQ 일대의 S지구 국민임대주택단지에 포함되어 그 지상에 임대주택이 건립될 예정이었다. 그런데 피고인은 E 부구청장으로 재직 중이던 2005년경 건설교통부에 건의하여 위 국민임대주택단지 중 일부인 이 사건 연구소 부지를 연구시설용지로 전환하는 'S지구 국민임대주택 단지 예정지구 지정 및 실시계 획'(연구시설부지의 용적률 240%, 높이 4층 이하, 도시지원시설부지의 용적률 200%, 높이 5층 이하)을 승인받았다. 즉 피고인의 위와 같은 건의가 없었다면 이 사건 연구소 부지에는 임대주택이 건립되었을 것임이 자명하며 R 등 기업 연구소의 입주 자체가 불가능하였을 것이다.

② 피고인은 구청장으로 취임한 직후인 2007년경부터 이 사건 연구소 부지의 개발(유치) 방안 계획을 수립하고 외부에 연구용역을 의뢰하기도 하는 등 위 부지의 개발을 위한 정책 결정을 위하여 노력하였고 기업들을 상대로 위 부지 입주 의향에 관한 설문조사를 실시하기도 하였다.

③ 피고인은 2008. 9. 26. 이 사건 연구소 부지를 산업 및 특정개발진흥지구로 선정해 줄 것을 AJ시에 신청하였고, AJ시는 현장실사 및 적정성 심사 끝에 2009. 4. 6. 위 부지를 산업 및 특정개발진흥지구 대상지로 선정하였으며, 국토해양부는 2010. 1. 29. 이 사건 연구소 부지를 특정개발진흥지구로 결정하여 고시하였다. 이로 인하여 이 사건 연구소 부지 중 도시지원시설부지의 용적률이 200%에서 300%로 상향되고, 세금감면, 자금지원, 도시계획상 행위제한 완화 등의 혜택이 부여됨으로써 기업 연구소 입주에 훨씬 더 유리한 조건이 조성되었다. E구청 담당공무원으로 원심법정에 증인으로 출석하여 진술한 BG 역시 '특정개발진흥지구 지정 이후 R을 포함한 다수의 기업에서 관심을 가지며 입주 문의를 한 바가 있다'는 취지로 진술하고 있는바(공판기록 540면 이하), 이 사건 연구소 부지가 특정개발진흥지구로 지정된 사정 역시 R R&D 연구소 입주의 결정적 원인이 된 것으로 보인다.

④ 피고인은 아래 (나)항에서 보는 바와 같이 R의 임, 직원과 수차례 직접 만나 R의 이 사건 연구소 부지 입주에 관하여 논의를 진행하였고 그 결과 E구청과 R 사이에 MOU 체결이 검토되기까지 하는 등 특정 기업인 R의 입주를 위하여서도 상당한 노력을 한 것으로 보인다.

(나) R의 R&D 연구소 입주에 대한 의사결정 경과

다음과 같은 사정에 비추어 보면 R가 피고인이 E 구청장으로 재직할 당시 이미 R&D 연구소의 이 사건 연구소 부지 내 입주를 내부적으로 결정하였을 가능성을 배제할 수 없다.

① R는 이 사건 연구소 부지 위에 R&D 연구소를 건립하기 이전에는 AJ시 내에 연구소를 가지고 있지 않아 연구 인력 등의 유치를 위하여 AJ시 내 연구소 건립이 절실한 상황이었다.

② E구청은 2007. 12. 26.경 기업체 등을 대상으로 이 사건 연구소 부지에 입주할 의향이 있는지에 관한 설문조사를 실시한 바 있는데, 당시 R는 응답한 기업체들 중 가장 넓은 면적을 입주희망면적으로 기재하면서 입주를 '적극 검토한다는 의사를 회신하였다(변호인 제출 증 제10호증의 1, 3).R의 실무자가 2009. 10. 30. 및 2009. 11. 10. 이 사건 연구소 부지의 현황을 파악하고 입주가능 여부를 조사하기 위하여 E구청을 방문하였고(변호인 제출 증 제17호증), 피고인은 2009. 12. 2. R 사옥을 방문하여 R의 BJ 사장 등과 회의를 하였는데 당시 피고인이 작성한 업무수첩의 2009. 12. 3.자 메모에는 'R-R&D 지구 달라!'는 내용이, 2009. 12. 4.자 메모에는 'R R/D 지구 할양' 등이 기재되어 있다(변호인 제출증 제35호증의 1).

④ R BJ 사장 등은 이 사건 연구소 부지가 특정개발진흥지구로 결정, 고시된 직후인 2010. 2. 11. 'BI 조성 관련' 건으로 E구청을 방문하였고(변호인 제출 증 제21호증), 피고인은 2010. 3. 30.경 R BJ 사장과 오찬모임을 가지기도 하였다(변호인 제출증 제22호증).

⑤ R와 E구청은 2010년 상반기에 R 연구소 건립과 관련한 MOU의 체결을 협의하여 MOU 초안을 상호 검토하기도 하였다. 비록 피고인의 임기만료가 얼마 남지 아니하는 등으로 실제로 MOU 체결에 이르지는 못하였으나, 이와 같이 MOU 초안까지 상호 검토하는 단계에 나아간 사정에 비추어 보면, R가 이 사건 연구소 부지 내 R&D 연구소 입주 의사를 상당한 정도로 구체화하였던 것으로 보인다.

⑥ 당심에서 증인으로 출석한 BO은 피고인이 E 구청장으로 재직할 당시에는 이 사건 연구소 부지의 용적률과 층고 제한이 있었기 때문에 R에서 위 부지에 연구소를 건립할 의사가 전혀 없었다고 진술하였다. 그러나 아래 ① 내지 ①과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 연구소 부지의 용적률과 층고 제한은 연구소 건립의 결정적 장에 요인은 아니었으며, 다만 위 부지를 소유하던 T가 위와 같은 제한이 완화되기 전까지 이를 매각하지 않았기 때문에 R로서는 그 의사와 상관없이 위 부지를 매수하지 못하였던 것으로 보인다. 그러므로 BO의 진술은 신빙성이 떨어져 믿기 어렵다.

① E구청의 기획경영국장으로 근무한 BK는 R로부터 BH 회장의 지시라면서 용적률과 층고 제한이 있더라도 이 사건 연구소 부지에 연구소를 지어야 한다며 적극적으로 도와달라는 요청을 받았다고 진술하였다(증거기록 1976면), E구청의 기업환경 과장으로 근무한 BP 역시 'R의 실무자가 엄지손가락을 펴면서 이 양반 특명이다. 우리는 해야 한다"고 말하면서 연구소 입주의사를 강력히 표명하였다'는 취지로 BK의 진술에 부합하는 진술을 하였다(공판기록 478면). 또한 피고인과 R 임원이던 CT 사이의 대화를 녹음한 녹취록의 기재에 의하면 '용적률이나 층고 제한에 관계없이 R이 적극적으로 (입주)하려고 하였다'는 피고인의 발언에 CT이 "예. 예. 예"라고 말하며 긍정적으로 답변한 내용을 확인할 수 있다(변호인 제출 증 제40호증).

① 이 사건 연구소 부지에 관하여서는 2011. 8. 22. 용적률이 360%로, 층고 제한이 10층으로 각 완화되었고, T는 그 직후인 2011. 10.경 위 부지의 매각 절차에 나아가 그 절차에 참여한 R와 사이에 2011. 10. 22. 위 부지 내 연구시설부지에 관하여, 2011. 12, 23. 도시지원시설부지에 관하여 각 용지공급계약을 체결하였다. 이처럼 T가 이 사건 연구소 부지의 매각 절차에 나아가자 R가 그 즉시 위 절차에 참여하여 단기간 내에 위 부지의 매수에까지 이른 사정에 비추어 보면, R는 위 매각 절차가 시작되기 이전에 이미 사실상 위 부지의 매수 의사를 확정하였다가 위 부지의 소유자인 T가 용적율과 층고 제한이 완화되어 위 부지를 매각하게 되자 즉시 매수에 나아간 것으로 보인다.

Ⓒ 이 사건 연구소 부지 중 연구시설부지의 건축가능 연면적은 2011. 8. 22. 용적률이 완화되기 전에는 112,586m(연구시설부지면적 46,911m x 용적률 240%, 소수점 이하 버림, 이하 같다), 완화된 후에는 168,879㎡(연구시설부지면적 46,911m² X 용적률 360%)로서 용적률 완화 전후로 56,293㎡만큼 증가하였으나, 용적률 제한에 포함되지 않는 지하층을 한 층만 더 건축하더라도 46,911만큼의 면적을 더 확보할 수 있었다는 점에서 용적률 제한 완화가 반드시 필요한 상황은 아니었다고 보인다(실제로,R R&D 연구소 건물은 지하 5층까지 건축되어 있으므로 지하층을 한 층 더 건축하는 것이 불가능하다거나 어럽다고 보이지는 않는다).1)

② 2010년경 AJ에서 가장 큰 R&D 연구소인 BF연구소의 연면적이 37,520 평(약 123,816m²)이었던 점에 비추어 용적률 및 층고 제한이 완화되지 않더라도 당시를 기준으로 상당한 규모의 연구소 건설이 가능하였을 것으로 보인다.

① 이 사건 연구소 부지 중 연구시설부지는 용적률이 완화된 후 경쟁입찰절차에 R가 단독으로 응찰하여 201,845,420,000원이라는 높은 가격에 매각되었는데(증거기록 1785쪽), 용적률이 완화되지 않았더라면 상대적으로 낮은 부지가격에 연구소를 건설하는 것이 가능하여 오히려 연구소 유치에 유리하게 작용하였을 수도 있다.

– 현재 이 사건 연구소 부지에 실제 건립된 R R&D 연구소는 6개동(5개동 지하 5층, 1개동 지하 1층)으로 총 연면적은 약 342,612m로서(변호인 제출 증 제59호증의 1~6) 2011. 8. 22. 용적율 완화 이전 건축 가능 연면적 400,277 m2)보다도 오히려 작은 면적이다.

(3) 또한 앞서 본 바와 같이 피고인은 R R&D 연구소의 이 사건 연구소 부지 내 입주를 위하여 장기간 상당한 기여를 하였고 그 과정에서 R 측과 직접 접촉하면서 협의를 진행하였으며, 이러한 사정에다가 앞서 본 R의 R&D 연구소 입주에 대한 의사결정 경과에 관한 사정을 종합하여 보면, 피고인으로서는 자신이 E 구청장으로 재직할 당시 이미 R가 이 사건 연구소 부지 내에 R&D 연구소를 건립하기로 내부적인 의사결정을 마쳤다고 믿고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인은 이 사건 홍보문구 역시 중요한 부분에서 객관적 사실관계에 합치된다고 인식하였을 것으로 보이므로, 결국 피고인에게 이 사건 홍보문구의 허위성에 대한 인식이 있었다고 단정할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

재판장판사김대웅

판사이완희

판사최승원

1) 이 사건 연구소 부지 중 도시지원시설부지의 용적률은 이미 2010. 1. 29. 특정개발진흥지구 결정고시

로 200%에서 300%로 상향된 후 2011. 8. 22. 360%로 상향되었으므로 2011. 8. 22.자 용적률 완화 전

후로 그 완화 폭이 그다지 크지는 아니하였다.

2) 2011. 8. 22. 용적율 완화 이전 건축 가능 연면적은 다음 표와 같이 계산할 수 있다.