조심-2015-서-0783 (2015.04.06)

토목공사 등이 실제 이루어졌다고 볼 수 없으며 현장확인이므로 세무조사에 해당안되어 중복세무조사에 해당되지 않음

원고가 공사대가를 지불했는지 불분명하여 토목공사 등이 실제 이루어졌다고 볼 수 없으며 현장확인이므로 세무조사에 해당안되어 중복세무조사에 해당되지 않음

2015구단56802 양도세부과처분취소

손AA

송파세무서장

2016. 11. 2.

2016. 11. 30.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이 부담하고, 나머지 비용은

원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2014. 9. 23. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 양도소득세 270,110,320원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2003. 8. 13. 하남시 풍산동 xx㎡(이하 '제1토지'라 한다)의 소유권을, 2006. 12. 27. 하남시 망월동(이하 '망월동'이라 한다) xx㎡(이하'제2토지'라 한다), 망월동 xx ㎡, 망월동 xx㎡, 망월동 xx㎡(이하 위 3필지를 '제3토지'라 하고, 제1, 2, 3토지를 합하여 '이 사건 각 토지'라 한다)의 소유권을 각 취득하였고, 이 사건 각 토지는 2012. 4. 16. BB공사에 수용되었다.

나. 원고는 2012. 5. 23. 강동세무서에 이 사건 각 토지의 필요경비를 아래와 같이 895,982,560원으로 하여 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세 신고를 하였고, 강동세무서는 원고에 대한 양도소득세 조사를 실시하여 아래와 같이 양도소득세 경정을 하였

다.

다. 국세청은 2014. 4. 7.부터 2014. 4. 24.까지 강동세무서에 대한 종합감사를 실시하여 이 사건 각 토지에 대하여 실제 공사한 사실이 확인되지 아니하는 토목공사비707,000,000원(=제1토지 토목공사비 156,000,000원제2,3토지 토목공사비 551,000,000원)을 필요경비로 인정한 것은 잘못이라고 지적하였고, 원고의 주소지를 관할하는 피고는 이에 따라 위 비용을 필요경비에서 제외하여 2014. 9. 23. 원고에게 2012년 귀속 양도소득세를 270,110,320원(가산세 포함)으로 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2014. 12. 15. 조세심판원에 심판청구를 하였

으나, 조세심판원은 2015. 4. 6. 위 심판청구를 기각하였다.

인정근거갑 제1, 2, 18호증, 을 제1호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의

각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 필요경비 지출 주장

원고가 이 사건 각 토지의 용도변경이나 개량 등을 위하여 지출한 토목공사비 707,000,000원(=제1토지 토목공사비156,000,000원제2,3토지 토목공사비 551,000,000원)은 소득세법 제97조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제163조 제3항 제1호 내지 제3호에 해당하는 자본적 지출액에 해당하여 필요경비로 공제되어야 함에도 피고는 이를 필요경비로 인정하지 아니하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 중복조사금지원칙 위배 주장

강동세무서는 실지조사를 통하여 양도소득세를 경정한 바 있음에도, 2014. 4. 7.부터 2014. 4. 24.까지 국세청의 강동세무서 대한 종합감사기간 중 및 감사기간 종료 후 국세청 소속 공무원이 원고와 공사업체인 주식회사 CC상사(이하 'CC상사'라 한다)에 대하여 질문조사권을 행사하고, 거래 관련 자료 제출을 명하였으며, 이 사건 각 토지 인근을 방문하여 임차인과 주민들에게 질문조사를 하고 확인서를 징구하는 등 행위를 하는 등 중복하여 세무조사를 하였고, 이에 기초하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 국세기본법 제81조의4에서 금지한 중복조사 금지규정을 위반한 것으로서 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 필요경비 지출 여부

가) 관련 법리

과세처분 취소소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 증명책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 증명책임도 원칙적으로 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명케 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 증명의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 등 참조).

원고는 이 사건 각 토지의 토목공사를 위해 공사대금으로 지출한 비용을 필요경비로서 공제하여 달라고 주장하고 있는바, 그와 같은 비용의 지출에 관한 자료는 원고의 지배영역 안에 있는 것이고 과세관청인 피고로서는 증명이 어렵다고 할 것이므로, 원고에게 증명책임이 있다고 봄이 상당하다.

나) 제1토지에 대한 필요경비 지출 여부

갑 제3호증의 1, 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 CC상사 사이의 2003. 12. 1.자 공사도급계약서(갑 제3호증의 1, 이하 '제1도급계약'이라 한다)에는 CC상사가 제1토지 외 2필지 농지조성비 공사를 공사금액 156,000,000원, 공사기간 2003. 12. 1.부터 같은 달 30.까지로 정하여 하고, 원고가 계약보증금 13,400,000원을 지급하는 것으로 기재되어 있는 사실, CC상사 명의의 국민은행 계좌

에 2004. 2. 2. 손DD 명의로 142,600,000원이 입금된 사실은 인정된다.

그러나 앞에서 든 증거에 을 제2, 6호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공사도급계약서(갑 제3호증의 1)에는 원고의 오빠인 손EE가 공사보증인으로 기재되어 있을 뿐 수급인인 CC상사의 날인이 전혀 기재되어 있지 않은 점, CC상사가 과세관청에 제1도급계약에 관하여 매출신고를 한 바 없는 점, 원고는 제1토지의 지대를 약 2m 정도 높이는 성토작업을 하고 축대와 담장을 설치하였다고 주장하나, 제1토지 인근 주민들은 인근 공사장에서 나오는 흙이 많아 공사업자들이 원하는 사람들의 토지에 무료로 객토를 하고 평탄화 작업까지 하여 주었다고 진술하고 있는 점, 원고는 손DD가 2004. 2. 2. 원고 대신 CC상사에게 공사대금으로 지급하였다는 142,000,0000원을 2004. 8. 13. 손DD에게 153,000,000원을 지급함으로써 변제하였다고 주장하나, 위 돈의 산출내역이 불분명할 뿐만 아니라 자매 사이에 142,000,000원에 대한 약 6개월간의 이자조로 11,000,000원을 지급하였다는 것도 의문인 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 제1도급계약에 따른 토목공사가 실제로 실시되었고, 원고가 CC상사에게 토목공사대금을 지급하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 제1토지에 대하여 필요경비를 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

나) 제2, 3토지에 대한 필요경비 지출 여부

갑 제5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 CC상사 사이의 2006. 12. 1.자 공사도급계약서(갑 제6호증의 1, 이하 '제2도급계약'이라 한다)에는 CC상사가 제2토지에 창고 3동 공사를 공사대금 292,000,000원, 공사기간 2006. 12. 1.부터 20016. 12. 28.까지로 정하여 하고, 원고가 계약보증금 42,000,000원을 지급하는 것으로 기재되어 있는 사실, 원고와 CC상사 사이의 2006. 10. 9.자 공사도급계약서(갑 제5호증의 1, 이하 '제3도급계약'이라 한다)에는 CC상사가 제3토지에 주택 및 창고 공사를 공사대금 259,000,000원, 공사기간 2006. 10. 9.부터 2006. 12. 28.까지로 정하여 하고, 원고가 계약보증금 88,000,000원을 지급하는 것으로 기재되어 있는 사실, 이FF 명의의 국민은행 계좌에 손DD 명의로 2006. 10. 9. 88,000,000원, 2006. 11. 1. 100,000,000원, 2007. 4. 12. 65,000,000원, 원고 명의로 2006. 12. 28.155,999,440원, GG드 명의로 2007. 1. 30. 100,000,000원이 각 입금된 사실은 인정된다.

그러나 앞에서 든 증거에 갑 제22호증, 을 제5, 6, 11, 15, 16, 17, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공사도급계약서(갑 제5호증의 1, 제6호증의 1)에는 원고의 오빠인 손EE가 공사보증인으로 기재되어 있을 뿐 수급인인 CC상사의 날인이 전혀 기재되어 있지 않은 점, CC상사가 과세관청에 제2, 3도급계약에 관하여 매출신고를 한 바 없는 점, 원고가 공사비로 입금하였다는 계좌는 CC상사의 법인계좌가 아니라 대표자인 이FF의 개인계좌인 점, BB공사가 2012. 3. 29. 제2토지를 수용하면서 작성한 지장물 보상내역서(을 제5호증)에는 제3토지 지상 관리사, 담장, 가추라는 명목으로 지장물 보상이 이루어졌을 뿐 제3도급계약상의 공사목적물인 주택 및 창고에 관한 보상내역이 존재하지 않는 점, 원고는 제3도급계약과 관련하여 2007. 2.경 공사를 시작하여 2007. 4.경 공사를 완료하였다고 하나, 원고가 공사대금으로 지급하였다고 주장하는 공사대금 중 2007. 2. 이후에 지급된 금액은 6,500만 원에 불과하고, 나머지는 모두 2007. 2. 이전에 지급된 것이어서 공사 시작 전에 대부분의 공사비를 지급한 결과가 되는바, 이는 일반적인 공사관행에 반하고 이에 관하여 납득할만한 설명도 없는 점, 원고가 CC상사에게 공사대금으로 지급하였다고 주장하는 돈 중 2006. 11. 1.자 100,000,000원은 원고의 자매인 손DD가 관련 사건(서울행정법원 2015구합xx)에서 CC상사에게 지급한 공사대금이라고 주장한 바 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 제2, 3도급계약에 따른 토목공사가 실제로 실시되었고, 원고가 CC상사에게 토목공사대금을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 제2, 3토지에 대하여 필요경비를 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

다) 따라서 원고가 주장하는 필요경비를 부인한 이 사건 처분에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 중복세무조사 해당 여부

가) 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제81조의4 제2항은, 세무공무원은 각 호에서 정하고 있는 사유가 없으면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다고 정하고 있다.

이와 같은 규정을 위반하여 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 세

무조사는 위법하고, 위법한 세무조사에 기초한 과세처분 역시 위법하다(대법원 2006.6. 2. 선고 2004두12070 판결 등 참조).

한편, '세무조사'라 함은 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 해당 장부・서류 또는 그 밖의 물건을 검사・조사하거나 그 제출을 명하는 것(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사 포함)을 의미한다(구 국세기본법 제81조의2 제2항 제1호).

구 조사사무처리규정(2015. 6. 30. 국세청훈령 제2105호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조사사무처리규정'이라 한다) 제3조 제1호 및 제2호, 제12조 제1항 단서의 규정은, 재조사(중복조사) 금지규정 위반이 문제되는 '세무조사'라 함은 '각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권 및 조세범처벌법, 조세범처벌절차법에 따라 조사공무원이납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부ㆍ서

류ㆍ물건 등을 검사ㆍ조사하는 행위로서 조사계획에 의해 실시하는 것'을 말하고, 세원관리, 단순 과세자료 처리 또는 세무조사 증거자료 수집 등을 처리하기 위하여 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 현지확인 계획에 의하여 현지출장하여 사실관계를 확인하는 행위, 즉 '현장확인'은 조사로 보지 아니한다고 정하고 있다.

나) 을 제12, 13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 국세청 소속 공무원들이 2014. 5. 21. 및 2014. 5. 22. 각 출장명령을 받고 BB공사, 하남시청을 방문하거나 이 사건 각 토지 인근에서 주민들을 상대로 사실관계를 확인한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 국세청 소속 공무원들이 원고나 거래상대방인 CC상사를 상대로 질문조사권을 행사하였다는 원고의 주장을 뒷받침할 만한 증거는 없다.

위 인정사실 등에 의하면, 국세청 소속 공무원들이 한 현장확인은 국세청이 과세관청인 강동세무서에 대하여 실시한 종합감사의 일환으로 행해진 것으로 보이고, 이는 세무공무원이 납세의무자 또는 관계인에 대하여 하는 질문조사권 등의 행사인 세무조사와는 구별된다고 할 것이므로, 이를 원고에 대한 중복세무조사에 해당한다고 볼수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.