서울고등법원 2016.4.22. 선고 2015누70913 판결

(1) 원고는 건설산업기본법 2조 5호의 규정에 의한 건설업을 영위하는 중소건설업자로서 직전 사업연도 시공능력평가액의 합계액이 건설 위탁을 받은 주식회사 중앙엘리베이터(이하 '중앙엘리베이터') 보다 많으므로, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 하도급법') 2조 2항 2호의 원사업자에 해당한다.

(2) 중앙엘리베이터는 건설산업기본법 9조에 따라 전문공사의 일종인 승강기설치공사업을 등록하고 건설업을 영위하는 중소기업자로서, 원고로부터 건설 공사를 위탁받았으므로, 하도급법 2조 3항 소정의 수급사업자에 해당한다.

나. 하도급계약 및 공사완성

(1) 원고는 2012. 1. 5. 중앙엘리베이터와 사이에 이 사건 공사(주식회사 한국야쿠르트 나주공장 1차 신축공사 중 화물용승강기설치공사)에 관하여 계약금액 185,900,000원, 공사기간 2012. 1. 5.부터 2012. 2. 29.까지로 정하여 하도급계약을 체결하였다.

(2) 중앙엘리베이터는 이 사건 공사를 2012. 3. 27. 완성하여 원고 또는 발주자에게 승강기를 인도하였다.

다. 관련 민사소송 등 경과

(1) 채권가압류 및 가압류집행취소

① 중앙엘리베이터는 2012. 5. 10. 미지급 하도급대금 148,720,000원(=185,900,000원 - 선급금 37,180,000원)을 청구금액으로 하여 원고의 주식회사 팔도에 대한 채권 중 청구금액 상당을 가압류하였다(서울중앙지방법원 2012카단1739).

② 주식회사 팔도는 위 청구금액 상당을 해방공탁하고 가압류집행취소 신청을 하여 2012. 5. 22, 인용결정을 받았다(서울중앙지방법원 2012카기3024).

(2) 관련 민사소송

① 중앙엘리베이터는 원고를 상대로 미지급 공사대금 148,720,000원을 구하는 소송을 제기하였고(서울중앙지방법원 2012가합34776), 2012. 8. 29. 가집행선고부 일부 승소판결[원고는 중앙엘리베이터에게 143,720,000원 및 이에 대하여 2012. 5. 15.부터 2012. 8. 29.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.]이 선고되었다.

② 중앙엘리베이터와 원고가 각 항소하였고(서울고등법원 2012나76555), 2013. 6. 26. 중앙엘리베이터 항소기각 및 이 사건 원고의 항소 일부인용 판결[제1심판결 중 이 사건 원고에 대하여 중앙엘리베이터에게 137,320,000원 및 이에 대하여 2012. 5. 15.부터 2013. 6. 26.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 이 사건 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 중앙 엘리베이터의 청구를 기각한다.]이 선고되어 위 판결은 2013. 7. 30. 확정되었다.

(3) 압류 및 추심명령

① 중앙엘리베이터는 2012. 9. 21. 위 가집행선고부 판결 정본을 집행권원으로, 원고를 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 공탁금출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령결정을 받았고(서울중앙지방법원 2012타채29666), 그 결정이 2012. 9. 26. 대한민국에게 송달되었다.

② 중앙엘리베이터는 2012. 10. 9. 집행법원의 지급위탁에 의하여 143,720,000원과 그 지급일까지의 이자 4,013,165원 합계 147,733,165원을 출급하였다.

라. 이 사건 처분의 경위

① 피고는 2013. 4. 2. 위 관련 제1심 민사판결에 따라 하도급잔금을 143,720,000원으로 보고, 하도급법 25조, 13조에 의하여 원고가 목적물 인수일로부터 60일을 초과하여 위 금원을 지급하면서 그 초과기간에 대하여 지급하지 아니한 지연이자 6,696,928원의 지급을 명하는 시정명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

② 6,696,928원은 2012. 5. 27.(목적물 인수일인 2012. 3. 27.부터 60일이 되는 날)부터 2012. 10. 9.(공탁금 출급일)까지 연 20%의 고시이율로 계산한 10,710,093원{하도급법 13조 8항, 선급금 등 지연지급시의 지연이율 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-42호로 개정되기 전의 것)에서 정한 비율로 계산한 금원}과 4,013,165원(법정이율로 계산한 금액)의 차액이다.

2. 직권판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 참조).

피고는 2016. 3. 14. 이 사건 처분 이전에 원고의 중앙엘리베이터에 대한 상계의 의사표시로 이 사건 처분에서 지급을 명한 지연손해금의 대부분이 소멸된 것을 이유로 이 사건 처분을 직권으로 취소하였다(을9). 따라서 이 사건 처분은 이미 효력을 상실하였고, 이 사건 소는 더 이상 존재하지 않는 처분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

3. 결론

이 사건 소를 각하하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 행정소송법 32조를 적용하여 피고가 부담하기로 한다.