1. 주식회사의 「대표이사 유고」시의 의미

2. 강행법규에 위반되는 화해조항을 포함하는 재판상 화해의 효력

1.「대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다」고 한 주식회사 정관의 규정에서 대표이사 유고시라 함은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말함으로 대표이사가 정당한 사유없이 주권발행을 하지 않는다고 하여 전무이사가 그 명의로 주식회사의 주권을 발행한 것은 무효이다.

2. 재판상의 화해가 이루어져 조서에 기재된 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 비록 그 내용이 강행법규에 위반된다 하더라고 판결의 당연무효 사유가 없는 한 재심의 방법에 의하여서만 그 시정을 구할 수 있는 것이어서 당사자는 이에 의하지 아니하고 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.

상법 제355조 , 제356조 , 민사소송법 제206조 , 제431조

1962.2.15. 선고 4294민상914 판결 (판례카아드 7222호, 대법원판결집 10①민122 판결요지집 민사소송법 제206조(11) 912면) 1962.4.18. 선고 4294민상1268 판결 (판례카아드 6996호, 대법원판결집 10②민166 판결요지집 민사소송법 제206조(14) 912면)

원고

합동도서인쇄주식회사

제1심 서울민사지방법원(66가12915 판결)

대법원(1970.3.10. 선고 69다1812 판결 )

원고의 항소를 기각한다.

항소심 이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

원고는 당심에서 청구취지를 변경하여

(1) 1958.1.4.자 피고 회사의 임시주주총회에서 한 원고, 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6을 각 이사로, 소외 7을 감사로, 원고를 대표이사로 각 선임한 결의

(2) 1959.3.5.자 피고 회사의 임시주주총회에서 대표이사인 이사 원고를 해임하고, 소외 8을 이사로, 소외 9를 감사로 각 선임한 결의

(3) 1959.10.30.자 피고 회사의 이사회에서 소외 6을 대표이사로 선임한 결의

(4) 1962.12.26.자 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 9를 감사로 선임한 결의

(5) 1963.6.25.자 피고 회사의 임시주주총회에서, 소외 2, 3, 4, 6, 10을 각 이사로, 소외 6을 대표이사로 각 선임한 결의

(6) 1964.8.31.자 피고 회사의 정기주주총회에서, 소외 9, 소외 2를 각 감사로 선임한 결의

(7) 1965.11.10.자 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 11, 12, 13을 각 이사로, 소외 14를 감사로, 소외 11을 대표이사로 선임한 결의

(8) 1965.11.29.자 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 6을 이사로 선임한 결의

(9) 위 같은 일자 피고 회사의 이사회에서 소외 6을 대표이사로 선임한 결의

(10) 1967.11.15.자 피고 회사 임시주주총회에서 소외 3, 4, 6, 10, 15를 각 이사로, 소외 16을 감사로 소외 6을 대표이사로 각 선임한 결의

(11) 1968.11.15.자 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 16을 감사로 선임한 결의는 모두 존재하지 아니함을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.

원고는 원판결을 취소한다를 첨가한 외에는 청구취지 기재와 같은 판결을 바라다.

피고 회사는 1949.1.26. 합동도서주식회사라는 상호(1963.6.25. 현재의 상호로 변경됨)로서 도서출판 및 판매업등을 목적으로, 자본금 1,000만원(구화의 원), 주식 총수 10,000주(1주의 금액은 1,000원)로 하여, 설립(발기 설립)되고, 발기주주인 원고 외 6명이 전주식(원고가 2,800주, 소외 17이 2,400주, 소외 18이 1,600주, 19, 20, 21이 각 1,000주, 소외 22가 200주)을 인수하여 운영하여 오다가, 1957.11.25. 현재 피고회사의 주식전부가 사실상 원고 한 사람의 지배하에 있게된 사실, 청구취지에서 든 바와 같은 피고회사의 임시주주총회 및 이사회의 각 의사록 또는 결의록이 작성되고 피고회사의 상업등기부에 각 그와 같은 등기가 경유된 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은, 원고는 1958.1.4. 당시 피고회사의 대표이사직에 있었고, 동 회사는 주권을 발행하거나 이를 타에 양도한 바도 없으므로, 동 회사의 주주총회를 개최하려면 대표이사인 원고의 주주(원시)등에 대한 소집통지에 의하여 그 주주등이 참석하여 총회가 성립되는 것인데 원고는 임시주주총회를 소집한 바 없음에도 주주 아닌 소외 6이 1958.1.4.에 주주아닌 소외 2, 3, 4, 5와 당시 국내에 있지도 않은 소외 20 및 출석하지도 않은 원고등이 출석하여 임시주주총회를 개최하고 청구취지 기재와 같은 내용의 결의를 한 것처럼 총회결의록을 위조하여 그와 같은 등기를 한 것이므로 1958.1.4.자 임시주주총회 결의는 법률상 존재하지 아니한 것이라 할 것이며, 청구취지 기재와 같은 1959.3.5.자. 및 그 이후의 각 피고회사의 주주총회와 이사회의 결의 역시 소집권자 아닌자에 의하여 소집되고 주주아닌 자들에 의하여 행하여진 것으로서 모두 적법한 결의라 할 수 없으므로 위 각 결의의 부존재확인을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고소송대리인은 주주총회나 이사회의 결의부존재확인을 구하려면 그 확인을 구할 이익이나 권리보호의 요건이 갖추어져야 하는 바, (1) 원고는 1957.11.25. 당시 피고회사의 총주식 10.000주를 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었는데 그중 원고명의 주식 2,300주를 포함한 6,000주를 소외 동원무역주식회사의 지정인에게 금 3,000만환에 양도하고 1959.5.20.에 잔여주식 4,000주를 소외 4, 6, 20에게 금 2,000만환에 양도하고 1959.2.18. 당시 피고회사의 전무이사 소외 4가 발행한 동 회사 주권에 배서하여 위 양수인들에게 교부하므로서 원고는 피고 회사의 주식 전부를 양도한 결과가 되었고, (2) 불연이라 하더라도 1959.5.21. 피고회사와 원고간에, 또 1970.4.29. 피고회사와 원고를 제외한 원시주주인 17, 18, 19, 20, 22, 망 소외 21의 재산상속인 소외 23, 24, 25간에, 재판상 화해가 성립되었으므로 이 재판상 화해의 기판력에 기하여 원고는 주주로서, 피고회사의 이사로서, 그가 지배할 수 있는 원시주주등의 지위에서, 주식양도 및 청구취지기재의 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재를 다툴 수 없게 되었다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 실당하다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고가 피고회사의 주주의 지위를 상실하였는지의 여부에 대하여 살피건대, 당사자간에 성립에 다툼이 없는 을 6호증의 1,2, 을 10호증의 1 내지 4, 을 15호증, 을 17호증의 1 내지 3, 을 22호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 7호증의 1 내지 6, 을 8호증의 1 내지 6, 을 9호증, 을 12호증, 을 16호증의 1 내지 3, 을 19호증, 원고가 그 명하의 서명날인부분을 인정하므로서 그 진정성립이 추인되는 을 18호증의 1 내지 75(특히 배서란 부분의 각 기재)의 각 기재와 원심증인 소외 9, 원심 및 당심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1957.11.25. 당시 자기주식 2,800주를 포함한 피고회사의 총주식 10,000주를 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었는데 그중 6,000주(원고의 원시주식 2,300주, 소외 26, 27, 28명의 주식 각 1,000주, 소외 29명의 주식 500주, 소외 30명의 주식 200주)를 소외 동원무역주식회사의 지정인인 소외 2, 3, 6, 7, 31에게 금 3,000만환에 양도하고 그 대금을 수령함과 동시, 위 주식 6,000주에 대한 주식양도증서, 명의개서용 위임장등을 작성하여 위 양수인등에게 교부하였고, 동일자 피고회사의 이사회에서 위 주식양도 대한 승인 결의를 한 사실, 1959.2.16. 피고 회사의 이사회에서 소외 4를 전무이사로 선임하고 피고회사의 주권을 발행하기로 결의한 후, 대표이사인 원고에게 주권발행을 촉구하였으나, 원고가 이를 이행치 아니하므로 같은달 18 피고 회사의 정관(을 22호증), 제28조 2항의 "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"는 규정에 따라 전무이사인 소외 4가 피고 회사 취체역, 소외 4 명의로 피고회사의 주권을 발행한 사실, 원고는 1959.5.20.에 위 6,000주의 주식양도를 재확인하고 동일자로 원고의 원시주식 500주를 포함한 나머지 주식 4,000주를 금 2,000만환에, 그중 소외 6에게 3,000주, 소외 4, 20에게 각 500주를 양도하고 전시 소외 4발행의 피고회사 주권에 배서하여 위 양수인등에게 교부한 사실을 인정할 수 있으나, 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 그 효력이 없는 바, 위에서 인정하는 바와 같이 원고가 사실상 지배할 수 있는 피고회사의 전 주식 10,000주를, 전시와 같이 양도하였다 하더라도 그중6,000주를양도한 1957.11.25.에는 피고회사의 주권을 발행하기 전이였고, 그 후인 1959.2.18. 피고회사 전무이사 소외 4가 동 회사 정관 제28조 2항에 따라 동 회사의 주권을 발행하였다 하더라도 동 조항 소정의 "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"는 규정은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말한다 할 것이고, 정당한 사유없이 대표이사의 사무(이 사건에 있어서는 주권발행)을 수행하지 않은 것과 같은 경우를 포함하지 않는다고 할 것이므로 소외 4가 그 명의로 피고회사의 주권을 발행한 것은 무효로서 피고회사는 아직껏 주권발행이 없는 상태라 할 것이니, 원고의 위 주식양도는 모두 주권발행 전의 주식양도로서 회사에 대하여 효력이 생기지 아니한다 할 것이니 유효한 주식양도를 주장하는 피고의 이점 주장은 이유없어 받아들일 수 없고, 다음 피고는 피고회사와 원고간에 1959.5.21. 또 피고회사와 원고를 제외한 나머지 원시주주등과 간에 1970.4.29. 각 재판상 화해가 성립하였으므로 동 화해조항의 기판력에 기하여 동 화해조항에 반대되는 주장을 할 수 없게 된 결과, 원고는 피고회사의 주주나 이사로서 또는 그가 지배할 수 있는 다른 원시주주등의 지위에서 본소를 제기할 하등의 권리보호 이익이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 원고가 피고회사를 상대로 청구취지에 기재된 피고회사의 1959.3.5.자 임시주주총회 결의 부존재확인의 소를 서울지방법원에 제기하여 동 소송( 59가967 )이 동 법원에 계속중, 동년 5.21. 원·피고사이에 (1) 원고는 1957.11.25. 피고회사의 주식 6,000주( 소외 26, 27, 28, 29, 30 명의의 주식)를 소외 동원무역주식회사의 지정인에게 금 3,000만환(구화)에 양도한 사실을 확인하고, 1959.5.21.자로 원고의 소유주식 3,000주(잔여주주, 소외 20분 500주, 소외 4분 500주)를 피고회사에 양도한다. (2) 1959.5.21. 현재 위 동원무역주식회사 지정인 5명의 주주가 참가하여 형성한 피고회사의 사무, 회의, 등기, 기타 일체는 적법행위로 확인하고 법률상으로나 사실상으로 원고는 피고회사로부터 이탈한다. (3) 피고회사는 원고에 대하여 금 2,000만환을 지급하되 1959.5.21. 금 500만환, 동년 5.30까지 금 1,000만환, 동년 6.5까지 금 500만환을 분할 지급한다.

피고회사가 위 의무를 위반할 때에는 금 500만환은 위약금으로 원고가 간주할 수 있다. 단 원고가 본 계약을 위반할 때는 피고회사는 그 지급을 보류한다. (4) 피고회사의 채무중 은행채무를 제외한 채무총액은 금 1억2,000만환 이내임을 원고는 확인하고 나머지 회사채무에 대한 민사책임은 원고가 부담하기로 한다. 은행채무 및 사채는 피고회사가 책임지기로 한다. (5) 소송비용은 각자 부담으로 한다는 내용의 재판상 화해가 성립되어 그 뜻의 화해조서가 작성되고 이에 대하여 원고가 다시 기일지정신청을 하였다가 위 재판상 화해로 소송이 종료되었다는 판결이 선고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 판결이 그대로 확정되었음은 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 2(확정증명원)의 기재에 의하여 인정되고, 또한 성립에 다툼이 없는 을 31,32호증(각 심판), 을 43,44,45호증 각(화해조서)의 각 기재에 의하면,

㈀ 소외 6이 신청인이 되고 원시주주인 소외 17, 18, 19, 22의 부재자 재산관리인 소외 32, 망 소외 21의 재산상속인 소외 23, 24, 25등은 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여 1970.4.20. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인 소외 18은 그 소유의 피고회사 주식 1,600주를 1965.2.7.자로, 망 소외 21의 재산상속인인 피신청인 소외 23, 24, 25는 그 소유의 위 회사주식 1,000주를 같은 날자로, 소외 22는 그 소유의 위 회사주식 200주를 1965.3.12.자로, 소외 17은 그 소유의 위 회사주식 2,400주를 1965.3.28.자로, 소외 19는 그 소유의 위 회사주식 1,000주를 1966.12.13.자로 소외 6(신청인)에게 각 양도하였음을 확인하고, (2) 피신청인등은 피고 회사의 현재까지의 각 주주총회 및 이사회의 결의가 적법함을 인정하고 피신청인등은 피고 회사의 주주로서의 일체의 권한을 행사하지 아니한다. (3) 화해비용은 각자 부담으로 한다는 재판상 화해가

㈁ 소외 6이 신청인이 되고 원시주주인 소외 20이 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여 1970.5.14. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인은 그 소유의 피고회사 주식 1,000주가 1965.2.7.부터 현재까지 신청인에게 귀속되었음을 확인한다. (2) 피신청인은 피고회사의 현재까지의 주주총회 및 이사회의 결의가 각 적법하여 유효함을 인정하고 피신청인은 피고회사의 주주로서 일체의 권한을 행사하지 않는다는 화해가

㈂ 피고 회사가 신청인이 되고 원시주주등인 소외 17, 18, 19, 22의 부재자 재산관리인 소외 20, 32, 망 소외 21의 재산상속인 소외 23, 24, 25가 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여, 1970.4.29. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인등은 신청인(피고회사)의 회사설립시부터 1970.4.15.까지의 주주총회 및 이사회의 각 결의가 적법 유효합을 확인하고 피신청인등은 신청인 회사의 주주로서의 일체의 권한을 행사하지 않기로 한다. (2) 화해비용은 각자 부담으로 한다라는 재판상 화해가 각각 이루어지고 그 뜻의 화해조서가 각 작성된 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반한 증거없다.

원고는 위 1959.5.21.자 재판상 화해는 강박에 의하여 이루어진 것이니 취소하는 뜻으로 주장하나 동 주장에 부합하는 갑 9호증은 당원이 믿지 않는 바이고, 달리 증거없으므로 동 주장은 이유없어 받아들일 수 없다.

무릇 재판상 화해가 이루어져 조서에 기재된 경우에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 비록 그 화해내용이 강행법규에 위반된다 하더라도 판결의 당연무효 사유가 없는 이상 재심에 의해서만 그 시정을 구할 수 있다고 보아야 할 것인 바, 위 각 화해조항을 검토하면 원고 및 소외 원시주주등과 피고 회사 및 소외 6이 주권발행 전의 주식양도를 유효로 인정하고 피고회사가 자기 주식을 취득하는 결과가 되는 주식양도행위를 긍인하는등 강행규정에 위배되는 조항을 포함하고 있음이 명백하나 판결의 당연무효 사유가 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서 원고 및 다른 원시주주등이나 피고 회사가 재심에 의하여 위 각 재판상 화해의 기판력을 배제한 사실있음을 주장 입증하지 못하고 있는 이상, 원고는 위 1959.5.21.자 재판상 화해의 기판력에 의하여 지금에 이르러 자기소유 주식의 양도확인과 주식양도에 대하여 반대주장을 하거나 위 1958.1.4.자 및 1959.3.5.자의 각 임시주주총 결의가 부존재라고 주장할 수 없다 할 것이고 또 위에서 설시한 바와 같이 원고가 다른 윈시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었다 하더라도 위 1970.4.29.자의 피고 회사와 다른 원시주주등 간의 재판상 화해의 결과 다른 원시주주등 역시 피고회사에 대하여 주주로서 일체의 권한을 행사하지 않기로 하고 피고 회사 설립시부터 1970.4.15.까지의 주주총회 및 이사회의 각 결의가 적법 유효함을 확인하였으므로(원고를 제외한 다른 원시주주등과 소외 6간의 위 각 재판상 화해에 의하여 그 소유주식 전부가 소외 6에게 양도 되었음) 지금에 이르러서는 위 원시주주등이 피고회사에 대하여 주주권을 행사하거나 피고 회사의 임시주주총회, 이사회의 각 결의의 부존재를 주장할 수 없게 되었으니, 원고 또한 위 원시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위를 상실하였다고 보지 않을 수 없다. 이러하다면 원고는 현재 피고 회사의 주주이거나 이사가 아님은 물론 다른 원시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위에 있는 자라고도 할 수 없으니, 본건 1958.1.4.자, 1959.3.5.자 임시주주총회결의의 각 부존재확인 및 나머지 각 임시주주총회 및 이사회결의의 각 부존재확인 여부에 관하여 자기의 권리 또는 법적 지위에 대한 불안 내지 위험이 있는 자라고 할 수 없어 원고의 본소 청구는 권리보호의 이익이 없음에 귀착되므로 나머지 점에 관하여는 판단할 것도 없이 실당하므로 기각하기로 하는 바, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조 에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 간하여 동법 89조 , 96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.