소송외에서의 소취하 합의의 효력

당사자가 소송외에서 소를 취하하기로 합의한 경우는 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 그 소는 부적법 각하되어야 한다.

민사소송법 제239조

1965. 4. 13. 선고, 65다51 판결 (요 민소법 제239조(6)942면, 카 1858)

원고

참가인

피고 주식회사

부산지방법원 진주지원(80가합249 판결)

원판결을 취소한다.

원고의 이 사건 소중 원판결을 취소하는 부분에 해당하는 청구 및 당심에서 확장한 청구와 당심에서 참가한 원고 공동소송참가인의 참가신청은 모두 각하한다.

소송비용중 원고와 피고사이에 1, 2심을 통하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고 원고 공동소송참가인과 피고사이에 참가로 인하여 소송비용은 같은 참가인의 부담으로 한다.

원고의 청구취지

피고회사의 1980. 1. 28.자 임시주주총회에서 대표이사 소외 1, 이사 소외 2, 이사 소외 3은 같은날 각 사임하고 소외 4, 5, 6을 이사로 각 선임한 결의 및 같은날 이사회에서는 이사 소외 4를 대표이사로 선임한 결의와 1980. 7. 7.자 임시주주총회에서 대표이사 소외 4, 이사 소외 5, 이사 소외 6, 감사 소외 7은 같은날 각 사임하고 소외 8, 9, 10을 이사로, 소외 11을 감사로 각 선임한 결의 및 같은날 이사회에서 이사 소외 8을 대표이사로 선임한 결의 및 1981. 3. 20.자 임시주주총회에서 대표이사 소외 8은 사임하고 소외 12를 이사로 선임한 결의 및 같은날 이사회에서 이사 소외 12를 대표이사로 선임한 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.(원고는 당심에 이르러 1981. 3. 20.자 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재 확인청구를 확장하였다).

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고 공동소송참가인의 참가취지

원고의 청구취지와 같다.

피고회사의 대표이사 소외 4가 발행한 주권은 무효임을 확인하고 대표이사 소외 1이 1980. 8. 30.자 발행한 주권은 유효임을 확인한다.

참가비용은 피고의 부담으로 한다.

피고의 항소취지

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고의 부대항소취지

청구취지중 당심에서 확장한 청구취지와 같다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원고의 청구에 대한 판단

(1) 먼저 이 사건 소중 피고회사의 1980. 1. 28.자 및 1980. 7. 7.자 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인 청구부분에 관하여 본다.

원고 소송대리인은 원고는 소외 1 등과 함께 1977. 1. 29. 피고회사를 설립함에 있어 발기인으로서 피고회사가 발행하는 주식 10,000주중 2,800주를 인수하여 원시주주가 되었고, 1977. 11. 4. 피고회사가 자본금 15,000,000원을 증자하여 신주를 발행하였는데 그 신주중 1,000주를 인수함으로써 결국 3,800주의 주주가 되었는 바 피고회사에서는 1980. 1. 28. 임시주주총회 및 이사회를 적법한 절차를 거쳐 소집하여 개최한 바 없음에도 불구하고 소외 4가 같은날 임시주주총회에서 대표이사 소외 1, 이사 소외 2, 3은 각 사임하고 소외 4, 5, 6을 이사로 각 선임하고 같은날 이사회에서 이사 소외 4를 대표이사로 선임한 결의가 있는 것처럼 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 허위로 작성하여 같은달 31. 그 이사 및 대표이사의 변경등기를 경료하고 1980. 7. 7. 임시주주총회 및 이사회를 소집하여 개최함이 없이 소외 8이 같은날 임시주주총회에서 대표이사 소외 4, 이사 소외 6, 소외 5, 감사 소외 7은 각 사임하고 소외 8, 9, 10은 이사로 소외 11은 감사로 각 선임한 결의가 있는 같은날 이사회에서 이사 소외 8을 대표이사로 선임한 결의가 있는 것처럼 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 허위작성하여 같은달 12. 그 이사, 감사 및 대표이사의 변경등기를 경료한 것이므로 1980. 1. 28.자 및 같은해 7. 7.자 임시주주총회 및 이사회의 위와 같은 선임의 각 결의는 존재하지 아니하는 것이어서 그 결의의 부존재확인을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고 소송대리인은 1981. 7. 13. 원고와 피고회사 사이에 이 사건 소송을 취하하기로 합의하였으므로 원고는 위 주주총회 및 이사회의 각 결의의 부존재확인을 구할 권리보호 이익이 없는 것이니 이 사건 소송은 각하되어야 한다고 다투므로 먼저, 원고와 피고회사 사이에 피고주장과 같이 이 사건 소송을 취하하기로 합의하였는가의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증, 갑 제17호증, 당심증인 소외 13의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증, 을 제18호증, 을 제19호증의 1, 2, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1, 2, 을 제22호증의 1, 2, 3, 을 제23호증, 을 제24호증의 1, 2, 3, 당심증인 소외 14의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제29호증, 을 제30호증의 각 기재와 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 8, 13, 14의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 경남도지사로부터 관계법규와 행정지시를 준수하고 소속차량을 직접 운영할 것을 면허조건으로 하여 전세 여객자동차운수사업면허를 받아 자동차운수사업을 경영하여 왔는데, 소외 1은 대표이사로 취임하여 피고회사를 운영하여 오다가 1979. 6.경 버스 15대중 5대를 원고 공동소송참가인(이하 참가인이라 한다)에게 나머지 10대를 다른 사람에게 모두 지입형식으로 매도하여 피고회사를 운영함으로써 그 면허조건에 위반하였고, 1980. 1. 28. 많은 부채를 지고 수표부도로 인하여 피신하면서 채권자중의 한 사람인 소외 4에게 피고회사의 운영권을 양도하고 소외 4는 그 대표이사로 취임하여 운영하던 중 피고 회사의 채권자들의 압력과 운영난에 극심한 곤란을 받다가 그 경영을 정상화하는데 실패하고 1981. 5.경 교통부장관의 인가를 받지 아니하고 소외 8에게 그 운영권을 양도하고 소외 8은 그 대표이사로 취임하였으나 피고 회사의 채무인수 문제로 처음부터 지입차주들과 분쟁이 야기되고 원고가 이 사건 소송을 제기하는등 그 분쟁이 끊임없이 계속되었고 피고 회사의 불실경영으로 인하여 노임이 체불되어 노사분규사태마져 발생하게 되었던 관계로 경상남도 당국으로부터 위반사항의 시정과 운영의 정상화의 지시를 받고서도 이를 이행하지 아니하자 경상남도당국은 1981. 6. 16. 피고 회사의 자동차운수사업면허를 취소하게 되었는데 피고 회사는 위 면허취소처분에 대하여 대구고등법원에 행정소송을 제기하고 1981. 7. 10. 위 법원에서 위 행정소송의 본안판결선고시까지 면허취소처분의 효력을 정지한다는 결정을 받는 한편 피고 회사의 운수사업면허가 취소되는 경우 지입차주들로서는 막대한 손해를 입게 되므로 우선 피고 회사의 운영에 관한 분쟁을 종식시키고 그 운영을 정상화하여 피고 회사의 면허취소를 면하기 위하여 1981. 7. 13. 원고를 대리한 참가인과 피고 회사 사이에 원고가 피고 회사를 상대로 제기한 이 사건 소송과 소외 8을 상대로 한 대표이사 직무집행정지가처분신청을 모두 취하하고 원고가 소유하고 있는 피고 회사의 주식을 포기하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거 없다.

원고 소송대리인은 원고는 소외 8이 1981. 7. 13. 피고 회사소속 마산영업소를 경영하던 참가인에게 이 사건 소송을 취하하지 아니하면 마산영업소를 폐쇄하겠다고 위협하므로 부득이 이 사건 소송을 취하하기로 합의하였으나 이는 강박에 의한 의사표시로서 이를 취소하였으므로 위와 같은 소취하의 합의는 효력이 없는 것이라고 주장하므로 보건대, 이에 부합하는 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 각 기재와 당심증인 소외 13의 증언은 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 주장은 이유없다.

그렇다면 원고와 피고 회사사이에 이 사건 소송외에서 이 사건 소송을 취하하기로 한 합의는 유효하다 할 것이므로 원고는 이 사건 소중 1980. 1. 28.자 및 같은해 7. 7.자 임시주주총회 및 이사회의 각결의가 부존재함의 확인을 구하는 청구부분에 관하여 그 확인을 구할 이익이 없는 것으로 귀착되므로 원고의 이 사건 소중 위 청구부분은 부적법하여 각하를 면치 못한다 할 것이다.

이 사건 소중 피고 회사의 1981. 3. 20.자 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인청구 부분에 관하여 본다.

원고 소송대리인은 피고 회사에서는 1981. 3. 20. 임시주주총회 및 이사회를 개최한 바 없음에도 소외 8이 같은날 임시주주총회에서 대표이사 소외 8은 사임하고 그의 어머니인 소외 12를 이사로 선임하고 같은날 이사회에서 이사 소외 12를 대표이사로 선임한 결의가 있는 것처럼 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 허위 작성하여 같은달 24. 이사 및 대표이사의 변경등기를 경료하였으므로 1981. 3. 20.자 임시주주총회 및 이사회의 그 선임의 각 결의는 존재하지 아니하는 것이니 그 결의의 부존재확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제23호증의 기재에 의하면 원고는 위와 같은 주장사실을 청구원인으로 하여 피고 회사를 상대로 부산지방법원 진주지원 81가합195호 로서 주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인 청구소송을 제기하고 위 법원에서 원고가 위에서 주장하는 청구원인사실이 그대로 인정되어 피고 회사의 1981. 3. 20.자 임시주주총회에서 대표이사 소외 8은 같은날 사임하고 소외 12를 이사로 선임한 결의 및 같은날 이사회에서 이사 소외 12를 대표이사로 선임한 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다는 원고 승소 판결을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 이에 의하면 원고의 위 청구부분은 이미 위 법원으로부터 판결을 받은 위 법원 81가합195 주주총회 및 이사회결의부존재확인 청구사건과 그 청구 취지와 청구원인을 모두 같이하여 이중제소의 관계에 있다할 것이므로 원고의 위 청구부분은 부적법하여 각하하기로 한다.

2. 참가인의 청구에 대한 판단

참가인은 1980. 8. 30. 피고 회사의 대표이사였던 소외 1로부터 그의 소유인 피고 회사의 주식 12,750주를 양도받으므로써 피고 회사의 주주가 되었는데, (1) 피고 회사에서는 1980. 1. 28.자 임시주주총회 및 이사회를 개최한 바 없이 임시주주총회에서 대표이사 소외 1, 이사 소외 2, 3은 각 사임하고 같은날 소외 4, 5, 6을 이사로 각 선임하고 같은날 이사회에서 이사 소외 4를 대표이사로 선임하는 각 결의가 있는 것처럼 허위의 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 작성하여 이사 및 대표이사의 변경등기를 하고 1980. 7. 7. 임시주주총회 및 이사회를 개최함이 없는데도 같은날 대표이사 소외 4, 이사 소외 5, 6, 감사 소외 7은 각 사임하고 소외 8, 9, 10을 이사로, 소외 11을 감사로 각 선임하고 같은날 이사회에서 이사 소외 8을 대표이사로 선임하는 각 결의가 있는 것처럼 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 허위작성하여 이사, 감사 및 대표이사의 변경등기를 경료하고 1981. 3. 20. 임시주주총회 및 이사회를 개최함이 없이 같은날 임시주주총회에서 대표이사 소외 8은 사임하고 소외 12를 이사로 선임하고 같은날 이사회에서 이사 소외 12를 대표이사로 선임하는 각 결의가 있는 양 허위의 임시주주총회 및 이사회의 의사록을 작성하여 이사 및 대표이사의 변경등기를 경료하였으니 피고 회사의 1980. 1. 28.자 같은해 7. 7.자 및 1981. 3. 20.자 임시주주총회 및 이사회의 각 결의는 존재하지 아니하는 것이어서 그 결의의 부존재확인을 구하고, (2) 피고 회사의 대표이사였던 소외 4는 적법하게 선임된 대표이사가 아님에도 불구하고 피고 회사의 주권을 발행하였으니 이 주권은 무효이므로 그 무효의 확인을 구하고 피고 회사가 이 사건 소송의 항소를 함에 있어 피고 회사의 대표이사는 소외 12임에도 대표이사가 아닌 소외 8 명의로 이 사건 소송의 항소를 하였으므로 이 사건 피고의 항소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 참가인이 피고 회사의 주주로서 그 주장과 같은 확인을 구할 수 있는 법률상 지위에 있는 가의 점에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제27호증의 기재와 위 증인의 증언 및 원심의 형사기록검증결과(검찰의 소외 1에 대한 제3회 피의자신문조서)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사에서는 1977. 2. 1. 설립된이래 대표이사이던 소외 1 명의로 피고 회사의 주권을 발행한 일이 없고 1980. 1. 28. 소외 4가 피고 회사의 대표이사로 취임한 후인 1980. 2. 11. 비로소 피고 회사의 주식 25,000주에 대한 주권을 대표이사 소외 4 명의로 발행한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 인정에 배치되는 병 제1호증의 기재는 믿지 아니하고 병 제3호증, 병 제4호증의 각 기재는 이 점을 인정할 증거가 되지 못하고 병 제5호증은 그 진정성립이 인정되지 아니하여 증거로 할 수 없고, 달리 참가인이 피고 회사의 주주임을 인정할 증거없는 이 사건에 있어 참가인은 피고 회사의 임시주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재하고 대표이사 소외 4가 발행한 주권은 무효이고 대표이사 소외 1이 발행한 주권은 유효임의 각 확인을 구할 수 있는 참가인의 적격이 없다 할 것이다.

그렇다면 참가인이 피고 회사에 대하여 그 주주임을 전제로 위와 같은 확인을 구하는 참가인의 이 사건 참가신청은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요없이 그 확인을 구할 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.

그러므로 원고의 이 사건 소중 피고 회사의 1980. 1. 28. 및 1980. 7. 7. 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인청구부분 및 당심에서 확장한 1981. 3. 20. 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인청구부분(원고의 부대항소부분)과 참가인의 참가신청은 모두 부적법하여 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.